Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.C.E.M. s.r.l. – lavori di consolidamento e risanamento ambientale in località Alessi (interventi urgenti). S.A: Comune di Polistena (RC)
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
In data 23 gennaio 2006 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa T.C.E.M. s.r.l. formula istanza di parere per la definizione della controversia intercorsa con la stazione appaltante tesa ad ottenere la rideterminazione della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione in suo favore. A parere dell’impresa istante, la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’impresa Trimboli Girolamo e l’A.T.I. Rinaldo Rocco/Varacalli Giuseppe, in quanto le polizze fideiussorie presentate dalle stesse imprese non riportano l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 del codice civile, così come prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006.
L’istante, inoltre, ritiene sussistere nei confronti dell’A.T.I. un ulteriore motivo di esclusione, consistente nella violazione dell’articolo 95, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. 554/1999 che prescrive che la mandataria possieda i requisiti in misura maggioritaria, mentre le due imprese costituenti l’associazione hanno rispettivamente dichiarato una quota di partecipazione pari al 50 per cento.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha rappresentato la correttezza del procedimento posto in essere, in quanto le polizze fideiussorie, peraltro identiche a quella presentata dall’istante, rispondono a quanto richiesto dal bando di gara.
La S.A. precisa, inoltre, che la mandataria Rinaldo Rocco possiede in misura maggioritaria i requisiti di qualificazione in relazione all’appalto.
Ritenuto in diritto
Con deliberazione n. 118 del 19 dicembre 2006, l’Autorità ha espresso parere per la soluzione di una controversia analoga a quella in esame, esprimendo l’avviso che le disposizioni dei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma.
Infatti, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, applicabile – ai sensi dell’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici, non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ.
Ne consegue che le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il citato schema tipo, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione dalla gara.
Dalla documentazione in atti, trasmessa dalla S.A., risulta che:
- la polizza fideiussoria dell’impresa T.C.E.M. s.r.l., riporta la clausola secondo la quale “la garanzia prestata con la polizza, qualora previsto, s’intende integrata e modificata nelle condizioni, e resa valida, efficace ed operante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 75 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006”;
- la polizza fideiussoria dell’A.T.I. Rinaldo Rocco/Varacalli Giuseppe, riporta la clausola secondo la quale “la garanzia prestata con la polizza, s’intende integrata e modificata nelle condizioni, e resa valida, efficace ed operante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006”;
- la polizza fideiussoria della ditta Trimboli Girolamo, non riporta alcuna clausola di rinvio alla disciplina del d. Lgs. n. 163/2006.
Da quanto sopra consegue che:
- la polizza fideiussoria dell’impresa T.C.E.M. s.r.l., contiene solo generico rinvio alle disposizioni del citato articolo 75, e non un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ., così come prescritto dalla norma;
- la polizza fideiussoria dell’A.T.I. Rinaldo Rocco/Varacalli Giuseppe, rinvia all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006 che disciplina la cauzione definitiva e pertanto non rileva ai fini della cauzione provvisoria e non contiene un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ., così come prescritto dalla norma;
- la polizza fideiussoria della ditta Trimboli Girolamo, non contiene un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ., così come prescritto dalla norma.
Sempre nella citata deliberazione n. 118/2006, l’Autorità ha chiarito che non è possibile procedere all’integrazione documentale, la cui ammissibilità è riconosciuta esclusivamente nel caso in cui la dichiarazione richiesta dalla norma sia stata in qualche forma presentata e necessiti di chiarimenti (Cons. Stato sez. V, 18.11.2004 n. 7555).
Per quanto attiene all’eccezione sollevata dall’impresa istante in ordine alla mancanza, in capo all’impresa mandataria, dei requisiti in misura maggioritaria, si evidenzia che con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l'articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 laddove prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria" deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e non in assoluto.
Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.
Nel caso di specie, categoria prevalente OG8 classifica II e categoria scorporabile OG3 classifica I, la mandataria è in possesso di iscrizione alle categorie OG8 e OG3, rispettivamente, per classifica I e II, mentre la mandante è iscritta alle citate categorie per classifica I.
Poiche' le imprese costituenti l’associazione hanno dichiarato la partecipazione alla stessa nella misura del 50 per cento ciascuna, non appare rispettato il dettato di cui all’articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 e pertanto l’A.T.I. di che trattasi non può ritenersi qualificata, dovendo la mandataria eseguire lavorazioni per almeno il 51 per cento.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
- le polizze fideiussorie presentate dalle imprese T.C.E.M. s.r.l., A.T.I. Rinaldo Rocco/Varacalli Giuseppe e ditta Trimboli Girolamo, non sono conformi alle disposizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006;
- l’A.T.I. Rinaldo Rocco/Varacalli Giuseppe non è qualificata ai sensi dell’articolo 95, comma 2 del d. P.R. 554/1999.
