Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla TECNO.RE.MA s.r.l. – lavori di ristrutturazione di padiglioni della scuola elementare Dante Alighieri. 3° stralcio. S.A.: Comune di Cavarzere.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
In data 16 febbraio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’Impresa istante TECNO.RE.MA s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara emarginata in oggetto, per aver indicato, nella dichiarazione relativa al subappalto, l’intenzione di voler subappaltare lavorazioni della categoria prevalente nella misura del 50 per cento, così come riconosciuto dalla legge regionale Veneto n. 27/2003.
In data 7 marzo 2007 si è tenuta una audizione nel corso della quale l’impresa istante ha richiesto un indirizzo da parte dell’Autorità, in ordine all’applicabilità delle leggi regionali in materia di appalti pubblici rispetto alla normativa nazionale.
Inoltre, l’istante chiede se la dichiarazione resa in modo difforme da quanto previsto dal bando comporti l’esclusione dalla gara ovvero la possibilità di essere comunque ammessi, con la limitazione della percentuale di lavori subappaltabili nei limiti previsti dall’articolo 118 del d. Lgs. n. 163/2006.
Nella memoria trasmessa dalla S.A. viene evidenziato che recente giurisprudenza ha ritenuto che le leggi regionali varate antecedentemente l’entrata in vigore del Codice dei contratti sono da ritenersi implicitamente abrogate.
A parere della S.A., inoltre, il bando di gara conteneva una disciplina chiara ed inequivoca, e, per quanto attiene specificamente al subappalto, il disciplinare espressamente disponeva l’esclusione in caso di dichiarazione di subappalto contenente l’indicazione di voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente rispetto a quanto disposto dall’articolo 118, comma 2 del d. Lgs. n. 163/2006.
Ritenuto in diritto
1. Occorre preliminarmente richiamare la pronuncia della Corte Costituzionale n. 482/1995, che ha attribuito ai nuclei essenziali della legge n. 109/1994 e s.m. ed ai principi desumibili dalle sue disposizioni (norme e principi oggi trasfusi nel d. lgs. n. 163/2006) la qualifica di norme fondamentali di riforma economica-sociale e di principi della legislazione dello Stato.
Come peraltro questa Autorità ha rappresentato al Governo e al Parlamento con Atto di segnalazione del 15 dicembre 2004, l’istituto del subappalto è da ritenersi incluso tra i “nuclei essenziali” della legislazione sugli appalti, per la stretta connessione della relativa disciplina con la tutela della concorrenza (la cui legislazione è di competenza esclusiva dello Stato), ma anche per le finalità dello stesso volte a tutelare il settore degli appalti pubblici da possibili infiltrazioni mafiose.
Per quanto attiene alla tutela dall’infiltrazione della criminalità, si evidenzia che tra le materie appartenenti alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, elencate nell’art. 117, comma 2, della Costituzione, sono incluse anche l’“ordinamento penale” e l’“ordine pubblico e sicurezza” e, di conseguenza, l’individuazione delle ipotesi di deroga alle norme penali generali nonche' delle forme e modalità di regolamentazione delle deroghe medesime; sono da ritenersi altresì incluse, tra le stesse, le norme riguardanti la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi manifestazioni di pericolosità sociale.
Tali materie, si ribadisce, sono sottratte alla potestà legislativa delle Regioni e l’eventuale deroga alle norme regolanti le stesse, può essere disposta solo ed esclusivamente con legge dello Stato.
Per quanto attiene alla connessione dell’istituto in questione con la tutela della concorrenza, si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 4, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, il subappalto è considerato materia in relazione alla quale le regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella dettata dal medesimo decreto.
Come si rileva dal parere espresso dal Consiglio di Stato n. 355/2006, detto istituto afferisce al nucleo principale del contenuto del Codice dei contratti, nei quali la concorrenza assume rilevanza strategica e preponderante.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto, sulla scorta delle pronunce della Corte Costituzionale n. 482/1995, n. 345/2004 e n. 336/2005, che la tutela del principio della concorrenza si interseca con gli obiettivi posti dalle Direttive comunitarie, tese a garantire agli operatori economici analoghe modalità di aggiudicazione degli appalti, con la conseguenza di ammettere un più incisivo intervento del legislatore statale: non è pertanto possibile l’esercizio decentrato di potestà normative con riferimento a quegli ambiti appartenenti al cd. nucleo essenziale del Codice dei contratti, tra i quali rientra il subappalto.
La richiamata pronuncia della Corte Costituzionale n. 345/2004 ha chiarito che “le procedure ad evidenza pubblica hanno assunto un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza tra i vari operatori economici interessati alle commesse pubbliche. Viene in rilievo, a questo proposito, la disposizione di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, secondo la quale spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza. Al riguardo la giurisprudenza di questa Corte (sentenze nn. 14 e 272 del 2004) ha posto in evidenza che si tratta di una competenza trasversale, che coinvolge più ambiti materiali, si caratterizza per la natura funzionale (individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata) e vale a legittimare l'intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, di competenza regionale.
Peraltro la stessa giurisprudenza ha chiarito che l'intervento del legislatore statale è legittimo se contenuto entro i limiti dei canoni di adeguatezza e proporzionalità.”
In base a quanto sopra riportato, le disposizioni di cui all’articolo 4 del d. Lgs. n. 163/2006 e gli assunti enunciati dalla Suprema Corte, conducono a ritenere l’efficacia erga omnes della disciplina statale in materia di subappalto, rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Stato.
Inoltre, con l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, le normative regionali precedentemente emanate sono da considerasi implicitamente abrogate, “in forza del principio in tema di successione di leggi nel tempo secondo cui la legge posteriore abroga quella previgente, anche implicitamente, combinato con il principio di competenza (che nel caso di specie opera in favore della legge statale).” (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 26.1.2007 n. 178)
2. Per quanto attiene alla seconda questione posta dall’istante in sede di audizione, se cioè la dichiarazione di subappalto resa in modo difforme da quanto previsto dal bando comporti l’esclusione dalla gara ovvero la possibilità di essere ammessi, con la limitazione della percentuale di lavori subappaltabili nei limiti previsti dall’articolo 118 del d. Lgs. n. 163/2006, si deve evidenziare che il disciplinare di gara conteneva chiara ed espressa clausola di esclusione (art. 5 punto b.6), in caso di indicazione di voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente a quanto consentito dall’articolo 118 del d. Lgs. n. 163/2006.
Il pacifico orientamento della giurisprudenza, secondo il quale l’amministrazione è tenuta ad applicare incondizionatamente le regole contenute nel bando, costituente lex specialis dell’intero procedimento, non può che far propendere per la correttezza dell’esclusione operata dalla Commissione di gara nei confronti dell’impresa istante.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
- la disciplina del subappalto, per i profili di connessione con le materie dell’ordine pubblico e della sicurezza, nonché della concorrenza, è di competenza legislativa esclusiva dello Stato;
- la normativa regionale in materia di appalti pubblici emanata prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, è da considerarsi, per la successione delle leggi nel tempo, implicitamente abrogata;
- è conforme l’esclusione dalla gara di che trattasi, dell’impresa TECNO.RE.MA s.r.l. che ha presentato la dichiarazione relativa al subappalto in contrasto con quanto indicato all’art. 5 punto b.6) del disciplinare di gara.
