Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ICOVAL s.r.l. - lavori di costruzione di una rotonda in via Partigiani. S.A: Comune di Aosta.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
In data 24 gennaio 2007 il Comune di Aosta ha pubblicato il bando per i lavori indicati in oggetto, per un importo a base d’asta di € 2.271.000,00, per il cui espletamento veniva richiesto il possesso della categoria prevalente OG3, classifica IV, e della categoria scorporabile non subappaltabile OG1, classifica III.
In data 16 marzo 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa ICOVAL s.r.l. ha rappresentato la controversia insorta con il Comune di Aosta in merito alla previsione del bando di gara relativa al divieto di subappalto della categoria OG1.
A parere dell’Impresa istante, il divieto di subappalto delle categorie scorporabili di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori opera solo nei confronti delle categorie altamente specializzate di cui all’articolo 72, comma 4 del d.P.R. 554/1999.
In sede di istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha ribadito la correttezza del proprio operato, richiamando gli indirizzi di cui alla determinazione dell’Autorità n. 31/2002.
Ritenuto in diritto
La questione sollevata riguarda l’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006, oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali.
Detta questione, affrontata dall’Autorità con determinazioni n. 25/2001 e n. 31/2002, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, tanto che la giurisprudenza prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 4671/03 e Cons. Stato sez. IV n. 6701/04, TAR Brescia n. 1349/2006), ritiene che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali possa operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente.
Secondo la citata giurisprudenza è pertanto illegittima l’esclusione dell’impresa non in possesso di qualificazione in una categoria generale scorporabile, indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente, qualora il bando non preveda espressamente il divieto di subappalto, come invece statuito nel caso di specie.
Peraltro, anche questa Autorità, con la citata determinazione n. 31/2002, ha invitato le stazioni appaltanti a prevedere nei bandi di gara specifiche regole al riguardo.
Così facendo viene salvaguardata l’esigenza del committente che determinate lavorazioni siano eseguite direttamente dall’aggiudicatario ovvero, laddove quest’ultimo non sia in possesso dell’attestazione SOA per le opere riconducibili alla categoria scorporabile, venga costituito un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che la previsione del bando di gara in esame concernente il divieto di subappalto della categoria scorporabile OG1 è conforme a quanto prescritto dall’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006.
