Per una gara in scadenza nei prossimi giorni, la S.A. ha fornito un chiarimento che si conclude con la seguente frase:
Ne consegue, quindi, che l’indicazione della terna dei subappaltatori è obbligatoria nel caso di subappalto dell’attività di “estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti”.
Orbene, è possibile che l ‘attività di “estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti” si possa considerare un subappalto ?
Quando all’articolo 105, comma 2, qualcuno ha scritto:
Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare.
E successivamente:
L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo
del subcontratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
Perché lo ha scritto ?
Lo stesso scrittore, poi, saltando al comma 6, inizia con:
E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta ….
E' evidente che ha scritto solo “subappaltatori” e non anche “sub-contraenti”. Se avesse voluto includere i sub-contraenti, al comma 6 avrebbe scritto “…… terna di subappaltatori o sub-contraenti in sede di offerta ………….” . Se non lo ha scritto è perché li ha voluti escludere.
E’ evidente, come diceva giustamente Fabrizio, che c’è un corto circuito nelle norme.
Come può, la fornitura in cantiere di un carico di terreno vegetale, essere considerato un subappalto e non un sub-contratto ? Immaginate per esempio, che deve entrare in cantiere un solo autista, scaricare il camion ed andarsene , il tutto al massimo nel giro di un’ora , e noi questo lo vogliamo considerare subappalto ?
E perché allora, viene scritta un norma ove per definire un subappalto bisogna considerare che “…. l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento …” ?
Peraltro, io vorrei sapere qual è quell’appalto ove ”l'incidenza del costo della manodopera e del personale è superiore al 50 per cento”. Forse, l’ultimo appalto ove l’incidenza della manodopera era superiore al 50 per cento risale ai tempi dei dinosauri!
Per dovere di cronaca, vi riporto uno stralcio da un disciplinare di gara, sempre in scadenza nei prossimi giorni, ove si evince che c'è chi ha pensato in maniera diversa dagli altri:
L’indicazione della suddetta terna è subordinata alle seguenti due condizioni:
1. che si tratti di subappalto come definito dall’art. 105 comma 2, secondo periodo, del Codice ovvero di contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% (due per cento) dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a € 100.000,00 e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% (cinquanta per cento) dell’importo del contratto da affidare;
2. che si tratti di subappalto di attività, ai sensi dell’art. 1, comma 53 della Legge n. 190/2012, considerate maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa e precisamente:
- trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
- trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
- estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
- confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
- noli a freddo di macchinari;
- fornitura di ferro lavorato;
- noli a caldo;
- autotrasporti per conto di terzi;
- guardiania dei cantieri.
La terna deve essere indicata per ognuna delle attività, sopra riportate, per cui si prevede l’affidamento in subappalto.
Qualora, l’affidamento di una delle attività sopra elencate di cui all’art. 1, comma 53 della Legge n. 190/2012, non costituisca subappalto, non ricorrendo le condizioni di cui al punto 1, bensì un semplice subaffidamento, come indicato al successivo paragrafo , non è richiesta l’indicazione della terna in sede di gara, fermo restando l’obbligo per il subaffidatario, dell’iscrizione nelle “White list” tenute dalla competente Prefettura.
8. Subaffidamento
Per ciascun subaffidamento, non considerato subappalto ai sensi dell’art. 105, comma 2 del Codice, l’appaltatore, prima dell’inizio della prestazione, sarà tenuto a comunicare al Comune di .......(ndr) il nome del sub-contraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto della prestazione affidata.
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Commento: Il problema rimane nel momento in cui, MAI troveremo una di quelle attività a rischio che si possa considerare subappalto invece di subaffidamento. Quindi vogliamo continuare a prenderci in giro ?
Sono andato a rispolverare una vecchia Determina che ricordavo di aver letto e precisamente dell’Autorità (attuale ANAC) “Determinazione n. 6/2003 del 27/2/2003”. A quei tempi ci si poneva il problema di cosa fossero questi subaffidamenti, fino ad allora dei perfetti sconosciuti. Non è che ad oggi le cose siano molto cambiate, ma almeno sono passati quindici anni.
L’Autorità definiva i “contratti similari (cioè quei sub-affidamenti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l'impiego di mano d'opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e dei noli a caldo)”.
Traslandola ad oggi, avremo che secondo l’attuale Codice i lavori sono quelle attività elencate all’Allegato I, di conseguenza i subaffidamenti sono prestazioni che non rientrano nell’Allegato I, fermo restando i noti limiti di importi e di percentuali di manodopera.
Nel confermare il mio convincimento che MAI il costo della manodopera potrà superare il 50 per cento nelle iper elencate attività a rischio di infiltrazione, rileva anche il fatto che secondo questa datata interpretazione dell’Autorità in ogni caso bisognerebbe considerare se rientrano nella categoria di lavori di cui all’Allegato I.
In tal caso sarebbero a tutti gli effetti subappalto e non subaffidamenti a prescindere da importi e percentuali.
La faccenda si complica? Sicuramente si, e a questo punto dico basta!
Aggiornamenti su questa tediata norma?
Ad oggi tutto tace visto che le elezioni incombono e ovviamente si congela il tutto, ahimè anche gli appalti.
Stavo rileggendo gli ultimi post.
Personalmente delle attività sensibili ritengo possa esser assimilato al subappalto esclusivamente il nolo a caldo (se sup 2%) e l'estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti.
Quest'ultima in quanto presumo si parli essenzialmente di scavi e mov. terra, lavorazione che dal mio punto di vista è sicuramente subappalto. (estrazione)
Ad oggi il cruccio + presente è per quanto riguarda la voce "confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume".
Ora gli asfalti in questione non possono esser oggetto di fornitura in opera essendoci una trasformazione del bene ed è sicuramente subappalto.
Ma il punto è: Tale voce "confezionamento, fornitura e traporto di bitume" significa "indicami un impresa che ti posa l'asfalto o vogliono solo il nome dell'impianto che fornirà il bitume?
non è dato sapere.
Come giustamente dice Dimonte sono quasi tutte forniture e/o servizi.
Chi subappalta il servizio di un camion che ti porta via il materiale di demolizione? chi subappalta la posa del ferro?
Ora nella vita reale come vi siete trovati?
avete già avuto problematiche con le S.A che magari vi negano il subappalto? oppure che non vi fanno cambiare la terna?
Per dire... sto facendo una gara, una semplice pista ciclabile in cui però vi è ovviamente dentro posa asfalto, scarifica... ebbene devo indicare la terna o no?
Pensandoci mi son detto: massi proviamo ad indicarla. Morale dopo penso 20 telefonate non ho trovato una sola impresa (non impianto).
tutte partecipano alla procedura e se vai oltre tot km tanto vale.... troppo lontano.
Quindi? mettiamo solo l'impianto che poi ovviamente non mi fa la lavorazione? ma in tal caso andrei contro il principio e indicherei una terna per la fornitura e non per un subappalto.
Nello specifico mi interessa sapere se indicate la terna per gli asfalti, visto che è una lavorazione che se non fai sei costretto a subappaltare.
ora è la volta della Provincia di Como, la cito perché la gara è già scaduta.
Il chiarimento dato è questo:
L’indicazione della terna di subappaltatori per le opere individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190 (tra queste la fornitura di ferro lavorato confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume ) è obbligatoria.
L’interpretazione di questa Stazione Appaltante è nel senso che il comma 6 sia norma eccezionale che deroga al principio generale espresso nel comma 2 dello stesso articolo 105 con la finalità di sottoporre a specifico controllo preventivo il ricorso all’esternalizzazione di attività considerate dalla Legge ad altissimo rischio di infiltrazione, indipendentemente dalla presenza della componente manodopera e dalla sua incidenza sul contenuto economico del subappalto. Tale interpretazione è confermata dall’inclusione nell’elenco delle attività soggette all’indicazione della terna dei subappaltatori dei “noli a freddo” che per definizione non prevedono la presenza di manodopera.
Faccio qualche riflessione sullo stato dell’arte delle interpretazioni sulla terna.
Parto dal principio che si sta insinuando in alcune stazioni appaltanti, secondo il quale tale norma, essendo di portata eccezionale, la cui ratio è imperniata sulla lotta alle mafie (non entro nel merito politico della questione, cosa che per etichettarla basterebbero un paio di slogan, tipo quelli che si leggono negli stadi, ma non è questa né la sede né il momento), va interpretata nel senso che tutte le attività a rischio (art. 1 comma 53 ecc.) sono da considerarsi, ai fini dell’indicazione della terna, a tutti gli effetti subappalto qualora si volesse ricorrere in sede di offerta a tale istituto per dette attività (a scanso di equivoci, persino per il nolo a freddo).
Da qui poi parte tutto il filone relativo a cosa succede in caso di mancata indicazione della terna. Su questo punto, diciamo che ci siamo portati un po’ più avanti , poiché abbiamo già delle sentenze (anche se tra loro in contrasto) e poi abbiamo il bando tipo 1 di ANAC che pur essendo per Servizi, le relative impostazioni sulla terna si possono tranquillamente applicare anche ai Lavori.
Abbiamo pertanto, che TAR Torino n. 94/2018 dice: “Quanto all’indicazione della terna, la sua omissione comporta non l’esclusione del concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio …” , ed ANAC che dice: “Non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto: - l’omessa dichiarazione della terna.”
Non so se ANAC ha tenuto conto dell’art. 83 comma 9 quando dice che “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”, ma forse si è in deroga anche su questo.
Quindi, facendo 2 più 2, abbiamo che nel caso di mancata indicazione della terna, sia in sede di offerta e sia in sede di soccorso istruttorio, il concorrente non verrà escluso dalla gara ma poi non potrà usufruire del subappalto in fase esecutiva qualora aggiudicatario.
Non so se vi state rendendo conto verso quale assurdità, roba da PURA FOLLIA, andiamo incontro con queste tesi.
Poiché almeno il 90 percento dei lavori pubblici (per non dire tutti) contemplano almeno una di dette attività a rischio, se esse sono sempre soggette all'obbligo di indicazione della terna, significa che ogni concorrente se dovrà, per esempio, aver bisogno in fase esecutiva della “fornitura di ferro lavorato” dovrà preventivamente, in fase di offerta, indicare una terna di fornitori di detto materiale (con relativi DGUE e obbligatoria iscrizione - del fornitore - alla White List), altrimenti se non lo fa e nemmeno post soccorso istruttorio, non verrà escluso ma poi se vince la gara si dovrà aprire una fonderia perché il ferro non lo potrà acquistare da nessuna parte (speriamo che almeno gli facciano acquistare il ferro minerale dalle miniere !!!!!).
l'interpretazione della prov. di como è cosa da pazzi, nettamente in contrasto con la normativa delll'art. 105 c.2.
A breve avremo n. cantieri fermi con contenziosi grazie a questa splendida norma del ns. legislatore.
che poi davvero vorrei comprendere la metodologia in questa fase di eludere le infiltrazioni mafiose... perchè ti presentano un dgue? cosa cambia se te lo presentano in fase di richiesta subappalto? serve per evitare pressioni una volta preso il lavoro? Chissà.. se così fosse sposti temporalmente il problema ma non lo risolvi, anzi crei solamente problemi grossi a tutti gli altri limitando la più ampia partecipazione agli appalti.
Oppure vuoi favorire le grosse imprese in grado di eseguire ogni lavorazione... (che poi vorrei proprio vedere).
Confido nel ricordo del tribunale di Milano e sull'esposto dell'ANCE alla corte di giustizia europea.
Ad ogni modo ritengo che la teoria è una cosa e la pratica un'altra.
e poi ripeto anche con la buona volontà è veramente dura trovare un'impresa che non parteci alla procedura e che nel tempo stesso ti faccia avere i documenti necessari per la partecipazione.
Il primo politico che mi dice che spazza via sto codice per ripristinare il vecchio lo voto
Sono d’accordo con le ultime riflessioni di Indre e mi ricollego ad esse.
Lo sappiamo tutti, o almeno quelli che in questo ambiente sono di lungo corso, che la teoria è una cosa e la pratica un’altra. Facendo la traduzione per quelli che non sono di lungo corso ma sono alle prime armi, significa che una cosa è sapere cosa serve per partecipare a una gara e tutt’altra cosa è sapere cosa serve per eseguire i lavori in cantiere.
Purtroppo o per fortuna, noi siamo quelli, che almeno in questo forum, ci occupiamo della teoria.
Occuparsi della teoria non significa pensare in funzione del fatto che “tanto poi sappiamo che la pratica è un’altra cosa”, ma significa applicare il buon senso e le leggi in maniera quanto più trasparente possibile. Almeno cerchiamo di dare il buon esempio ai giovani che si affacciano per le prime volte in questo mondo.
E’ stata sempre molto larga la forbice che divide la teoria dalla pratica negli appalti pubblici. Proprio per questo motivo la corruzione e il malaffare hanno sempre avuto terreno fertile.
Solo con un radicale avvicinamento tra teoria e pratica si potrebbe finalmente fare una vera lotta alla corruzione e alle mafie in questo settore.
Al contrario, specie negli ultimi anni, ci sono state propinate norme come quella della terna, che per ironia della sorte viene pubblicizzata come deterrente alle infiltrazioni mafiose, ma come effetto, produce l’esatto opposto.
Norme come quella della terna (astringente, astrusa e dissoluta, sia nel contenuto e sia nella forma) non fanno altro che allontanare sempre di più la teoria dalla pratica, in questo modo favorendo la corruzione e il malaffare.
concordo con te. Noi stiamo facendo filosofia logica... fossi nel legislatore mi vergognerei di questa porcata, perché tale è.
Ma poi sarà mai una carta che ferma l'infiltrazione mafiosa? assurdo! anzi ritengo che probabilmente sono avanti su norme, codici e cavilli molto più di altri.
Ma poi perché dovrebbe essere una norma che limita le infiltrazioni mafiose. io non l'ho ancora capito mica. Ripeto per me sposta solo il problema più a monte ma non lo elimina.
Questo paletto limita fortissimamente la libera partecipazione agli appalti.
Strano che non ho ancora visto ricorsi su cambio terna e/o mancate autorizzazioni su attività sensibili.
Possiamo solo attendere e nel mentre la forbice fra teoria e pratica aumenta e farà per forza di cosa nuovi adepti.
Dopo il festival di Sanremo, in ordine di importanza ormai viene il festival delle Interpretazioni sulla Terna.
Ecco un altro campione di partecipante al festival: gara della Provincia di Mantova scaduta la settimana scorsa. Trattasi di un rifacimento di pavimentazioni in edifici scolastici con OS6 prevalente e OG1 scorporabile.
In merito alla terna, nel disciplinare si legge con caratteri in grassetto quanto segue:
NB: Poiché il presente appalto non ha per oggetto le c.d. “attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”, come individuate ai sensi dell’art. 1 c. 53 della L. n. 190/2012 e s.m.i., non è richiesta, in sede di partecipazione alla gara, l’indicazione della terna dei subappaltatori prevista dall’art. 105, comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Qualora, tuttavia, l’aggiudicatario intendesse subappaltare o subaffidare le attività in parola è obbligatoriamente richiesta in capo al subappaltatore/subaffidatario l’iscrizione nelle White List tenute dalla competente Prefettura, come meglio precisato al successivo paragrafo 12).
Poi al paragrafo 12, in merito alle attività a rischio, leggiamo sempre in grassetto:
Le attività sopra elencate dovranno essere subappaltate o subaffidate esclusivamente a fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori iscritti nelle White List tenute dalle competenti Prefetture.
===============================================
Diciamo che sostanzialmente non c’è molto di nuovo, tranne alcuni particolari che meritano un approfondimento.
Da un lato si disciplina che l’ “appalto non ha per oggetto le c.d. attività”, dall’altro, come al secondo periodo, si disciplina che “Qualora, tuttavia, l’aggiudicatario intendesse subappaltare o subaffidare le attività in parola”.
Domanda: Ma sto appalto ce l’ha o non ce l’ha le c.d. attività a rischio?
Probabilmente, non essendo possibile che non ci siano perché di fatto ci sono, l’interpretazione che viene data è che essendo l’oggetto dell’appalto “Rifacimento di pavimentazioni” non viene considerato un appalto con obbligo di indicazione della terna, pur comprendendo al suo interno attività c.d. a rischio, per le quali il disciplinare sottolinea l’obbligo dell’iscrizione alla W.L. per i subappaltatori o subaffidatari.
Domanda: da cosa deriva questa interpretazione?
Probabilmente da una lettura, diciamo in maniera rigida, della norma: Come avevo evidenziato nel post dello scorso 28 giugno, sempre in questo topic, la norma dice “qualora gli appalti …….. riguardino le attività maggiormente esposte a rischio”. Quindi, questa interpretazione rigida deriva tutta da una semplice parola scritta nella norma che è “riguardino”, voce del verbo riguardare.
Ora, pur avendola sollevata io stesso, già otto mesi fa, non mi ritrovo d’accordo nemmeno su tale interpretazione. Posso citare un articolo di Roberto Mangani pubblicato lo scorso 7 Febbraio su “Edilizia e Territorio” de “Il Sole 24 Ore”, ove in merito alla indicazione della terna per le c.d. attività a rischio, nel caso di interpretazione aderente al dato meramente letterale, così si esprime: “Questa interpretazione ancorata al dato meramente letterale verrebbe a restringere fortemente l’ambito applicativo della disposizione, tradendone sostanzialmente la ratio. Appare quindi preferibile interpretare la norma nel senso che questa ipotesi di obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori vada correlata ai contenuti del contratto di subappalto e non dell’oggetto del contratto di appalto, essendo tale interpretazione la sola coerente con la ratio della norma”.
Bene, a prescindere dal fatto che molti noi, a cominciare da me, non sono d’accordo nemmeno sulla ratio, per i motivi che abbiamo ampiamente spiegato, mi pare giusta l’interpretazione data nel suddetto articolo. Poi, non è che possiamo basare il tutto su una semplice parola come “riguardino”. A parte il fatto che “riguardare”, come tutti i verbi della lingua italiana può essere interpretato in vari modi, per esempio col sinonimo “interessare”, ed infatti, non mi pare che il verbo “riguardare” racchiuda in sé il carattere di esclusiva. Se per esempio dico “per questo mese mangerò minestre qualora riguardino i legumi”, non intendo che mangerò esclusivamente piatti di fagioli o lenticchie, bensì intendo che potrò mangiare anche pasta e fagioli o riso e lenticchie, ove i legumi sono solo una componente.
===============================================
Altra questione, che rischia di fare una fine anche peggiore di quella della terna (mi riferisco alle interpretazioni), è quella della White List.
La Provincia di Mantova ha disciplinato che “le attività sopra elencate dovranno essere subappaltate o subaffidate esclusivamente a fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori iscritti nelle White List”.
Domanda: Lasciando per un attimo i prestatori e gli esecutori, che almeno per essi si presume che qualcuno possa mettere piedi in cantiere, ma nel caso dei fornitori, vi risulta che le s.a. fanno controlli sui meri fornitori di materiali, come per esempio magazzini rivenditori dislocati in tutta Italia che forniscono ferro, oppure calcestruzzo, oppure pietrame, oppure sulle discariche ove andate a conferire gli inerti derivanti da demolizioni o da scarti di lavorazione, se sono o meno iscritti alla White List, prima della loro fornitura oppure nel caso di discarica prima del conferimento?
Fatemi qualche esempio così mi tengo aggiornato anche io, oppure si dà il caso che non ci sto a capire più niente?
Per una gara sotto soglia in categoria prevalente OG3 che scade nei prossimi giorni, la s.a. ha reso un chiarimento a seguito della consueta domanda di come comportarsi in merito alla terna, abbastanza originale e molto interessante, tale da meritare un approfondimento.
Tale chiarimento verte sull’impostazione secondo cui la terna sembrerebbe rivolgersi agli appalti aventi ad oggetto specificamente le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (quello che noi abbiamo già definito nei post precedenti quale impostazione di carattere esclusiva). Il responsabile, a supporto di tale tesi ha richiamato una sentenza TAR Napoli che in tema di applicazione della “white list” in un appalto ove vi erano alcune attività a rischio, ha stabilito che “gli eventuali interventi di scavo e smaltimento dei materiali di risulta, svolti all’interno di un contratto, senza divenire oggetto esclusivo dell’appalto, non possono da soli determinare per l’appaltatore l’obbligo di iscrizione negli elenchi; ciò, anche in considerazione del fatto che queste sono attività complementari e accessorie allo stesso che, in genere, contraddistinguono molti appalti di lavori pubblici”. Di conseguenza, il responsabile ha ritenuto di poter estendere il principio dettato da tale sentenza alla norma relativa all’applicazione della terna.
La suddetta sentenza è stata poi confermata dal Consiglio di Stato, il quale con sentenza n. 848/2017 (che vi invito a scaricare e leggere per intero – riporto solo uno stralcio per ovvie ragioni di spazio), così si esprime: “Osserva al riguardo il Collegio che, pur dovendosi naturalmente riconoscere la massima importanza alla normativa di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi, non può tuttavia essere condivisa la tesi dell’appellante, secondo cui l’obbligo di iscrizione nella c.d. ‘white list’ prefettizia di cui all’articolo 53 della l. 190 del 2012 (nel testo modificato dal comma 1 dell’articolo 29 del decreto-legge n. 90 del 2014) sussisterebbe anche laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle lavorazioni, un rilievo del tutto marginale. Laddove si opinasse nel senso indicato dall’appellante si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa.”
Ritornando alle nostre considerazioni, in sostanza, interpretando il chiarimento di cui sopra, abbiamo che se non sussiste l’obbligo di iscrizione alla white list per quegli appalti che non sono costituiti esclusivamente da attività a rischio, analogamente non sussiste l’obbligo di indicazione della terna per gli stessi appalti.
Tale tesi può essere condivisa oppure no. Io che sono uno che non gliene va bene mai una, dico che nemmeno questa tesi mi convince.
Per prima cosa, molti bandi di gara prescrivono che nel caso si debba subaffidare (lasciamo stare se in subappalto o subcontratto) una attività a rischio, anche se marginale nell’ambito del complessivo appalto, tale subaffidatario deve necessariamente essere iscritto alla white list.
Di conseguenza, la domanda sorge spontanea: Per quale motivo, se detta attività a rischio decido di eseguirla in proprio, io appaltatore, posso non essere iscritto alla white list (vedi sentenza CDS sopra citata), mentre se la affido ad impresa esterna, quest’ultima deve necessariamente essere iscritta alla white list ? Non è un paradosso ?
Per seconda cosa, traslare il principio dettato dal CDS in merito all’iscrizione alla white list, alla norma relativa alla terna, richiede uno sforzo mentale non proprio legittimo. Diciamo che in linea logica andrebbe anche bene, ma il dettato letterale delle norme è completamente differente. La prima esordisce con “per le attività imprenditoriali”, la seconda con “qualora gli appalti …. riguardino” .
Per terza cosa, se diamo credito a queste interpretazioni, mi dite a questo punto quali sono gli appalti di lavori ove vige l’obbligo di iscrizione alla white list e di conseguenza l’obbligo di indicazione della terna in caso di subappalto ?
Se dobbiamo dare credito alla tesi dell’esclusiva, tali obblighi sussisterebbero solo nel caso di alcuni appalti di servizi (aventi per oggetto le famose attività), ma mai di lavori.
Ti ringrazio. Leggerò la sentenza con molta attenzione.
Ad ogni modo un punto fondamentale per me rimane se tale norma, come da Codice, debba esser intesa per i subappalti o anche per i subcontratti.
La norma parla di terna di "subappaltatori" e il c. 53 art. 1 l. 190 2012 cità "attività"; Pertanto se mi avvalgo di un nolo a caldo sotto il 2% tale impresa non deve esser iscritta alla whitelist ne tantomeno devo indicare la terna in fase di gara, idem per quanto riguarda i noli a freddo o le forniture in quanto non subappalti.
Questa è una prima distinzione fondamentale altrimenti sarebbe un onere assurdo per le imprese riuscire a prevedere ogni singola lavorazione in un arco temporale non certo (inizio lavori non è quasi mai dato sapere) e verificare la documentazione per le SA (cosa che dubito facciano prima dell'istanza.. quindi tanto vale).
Inizio a vedere qualche bando che senza citare tar o cds comunica che per tale appalto non è necessaria la terna.
le tue deduzioni le rileggo con calma alla luce della sentenza, poi ci si ragiona con la speranza di una riscrittura nel mentre
inizio a notare un discostamento da parte degli enti alla rigidità della normativa.
Tralasciando Anas e altri enti "importanti" noto che la terna viene richiesta sempre + spesso solo in caso di appalto sopra-soglia nonostante la presenza di lavorazioni "sensibili".
Andando all'assurdo pensavo: come può un'impresa difendersi da un eventuale indicazione senza consenso in gara?
nell'avvalimento vi è il contratto sottoscritto
in caso di semplice indicazione (senza richiesta di DGUE del subappaltatore) invece?
Mi ricollego agli ultimi due post di indre. Anche io ho notato il discostamento, ma era inevitabile. Lo avevamo anche preannunciato.
Non credo ci sia bisogno di difendersi dall’indicazione senza consenso in gara. E’ una tua facoltà e ci mancherebbe pure! Resto dell’avviso che o con il consenso o senza, o richiesto o non richiesto, una volta indicata la terna, il DGUE del subappaltatore è sempre necessario. Altrimenti, se proprio non vuoi mettere il loro DGUE, la terna non la devi indicare (qualora sia possibile).
Mi voglio soffermare inoltre, su una recente sentenza del TAR Palermo, la n. 1096/2018 pubblicata il 17.05.2018. Secondo tale sentenza che ha richiamato qualche parere espresso negli ultimi due anni, in un appalto soprasoglia ai fini dell’ammissione alla gara è sufficiente che anche solo uno della terna abbia i requisiti richiesti per l’espletamento dei relativi lavori. Il caso verteva su lavori in categoria OS35 ove era stata indicata da un concorrente una terna con solo uno qualificato con SOA OS35 ma non anche gli altri due. La s.a. lo aveva escluso, ma il TAR ha detto che deve essere riammesso.
Sicché siamo passati dal sistema terna al sistema monolitico, poiché io d’ora in avanti indicherò una terna ove solo uno è qualificato con tutti i crismi richiesti, mentre gli altri due saranno uno il tabaccaio di sotto casa e l’altro il giardiniere del condominio.
Ne è passato di tempo da quando abbiamo definito questa cosa della terna una stupidata colossale, forse siamo stati i primi in Italia.
Più colossale di così !
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