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PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC N.242 DEL 8 MARZO 2017.

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Avvalimento  – Consorzio Stabile quale impresa ausiliaria.
Non si ritiene integrato un avvalimento  cd. a cascata, in violazione dell’art. 89, comma 6, d.lgs. 50/2016, nel caso in  cui il Consorzio Stabile quale impresa ausiliaria abbia indicato che i mezzi  necessari per l’esecuzione della prestazione  siano messi a disposizione da parte di impresa ad essa consorziata in quanto è  il Consorzio Stabile stesso che, attraverso un’apposita comune struttura  d’impresa, presta i requisiti sulla scorta di un contratto di avvalimento stipulato  con la concorrente.

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Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla CORBO GROUP S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di sistemazione idraulica Pisa Nord – Opere a servizio dell’abitato di Porta Lucca – 2° lotto funzionale fognatura per il collegamento del fosso di Bargigli al canale adduttore dell’impianto idrovoro de I Passi. Importo a base di gara euro: 2.070.000,00. S.A.: Comune di Pisa.
PREC 152/16/L

IL CONSIGLIO

VISTA l’istanza di parere prot. n. 174317 del 25.11.2016 presentata dalla CORBO GROUP S.p.A. relativamente alla procedura aperta per l’affidamento di lavori di sistemazione idraulica Pisa Nord – Opere a servizio dell’abitato di Porta Lucca – 2° lotto funzionale- fognatura per il collegamento del fosso di Bargigli al canale adduttore dell’impianto idrovoro de I Passi;

VISTA in particolare, la doglianza sollevata da parte istante in merito alla presunta illegittima esclusione disposta a proprio carico in quanto il contratto di avvalimento presentato dalla stessa non era tale da garantire il prestito delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto poiché il Consorzio ausiliario non ne risultava in possesso;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto con nota del 19.1.2017;

VISTE le osservazioni formulate dal Comune di Pisa con le quali ribadisce la correttezza dell’operato posto in essere, evidenziando come la concorrente CORBO GROUP S.p.A., priva dei requisiti di qualificazione richiesti per la partecipazione alla gara (Attestazione SOA, categoria OG 6, class. III bis) si sia qualificata mediante avvalimento del Consorzio Stabile Costruendo S.r.l. in possesso dei relativi requisiti. Precisa che dal contratto di avvalimento prodotto le risorse prestate riguardavano solo mezzi e attrezzature e, nell’elenco delle risorse effettivamente prestate non vi era alcun riferimento alle maestranze necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto. Risultava, inoltre, dalla dichiarazione resa dal consorzio ausiliario in sede di gara, che lo stesso mettesse a disposizione del concorrente mezzi e risorse non facenti parte della propria struttura di impresa in quanto nella disponibilità di due imprese consorziate. Secondo la stazione appaltante si configurerebbe il c.d. avvalimento a cascata, in violazione alla disposizione contenuta nell’art. 89 d.lgs. 50/2016;

VISTE le ulteriori memorie inoltrate dalla società istante con le quali evidenzia che non sussiste alcuna contraddizione tra quanto precisato dalla medesima in ordine al fatto che, in caso di aggiudicazione, sarebbe stata comunque in grado di eseguire i lavori, anche laddove non avesse potuto usufruire delle risorse dell’ausiliaria e quanto emerge nel contratto di avvalimento prodotto laddove si evince che l’ausiliario si è impegnato effettivamente a mettere a disposizione dell’avvalente le risorse umane e strumentali indicate;

RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO quanto previsto dall’art. 89 d.lgs. 50/2016 che disciplina l’istituto dell’avvalimento e, in particolare al comma 6, laddove è stabilito che: «È ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto»;

CONSIDERATO altresì, quanto previsto dall’art. 45 d.lgs. 50/2016 – Operatori economici, al cui comma 2, indica tra i soggetti che rientrano nella definizione di operatori economici, alla lettera c): «i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa»;

RILEVATO che giova ricordare quanto affermato da consolidato orientamento giurisprudenziale nonché dall’Autorità, in ordine alla relazione intercorrente fra consorzio stabile e imprese consorziate, ancorchè riferibile alla previgente disciplina (art 35, d.lgs. 163/2006 – Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare), oggi comunque rinvenibile nella disposizione dell’art. 47, d.lgs. 50/2016, precisando che «il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente» (in tal senso vedasi parere di precontenzioso n. 17 del 5 agosto 2014; Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 10 maggio 2013, n. 2563);

CONSIDERATO quindi che per consorzi stabili, si intendono quei consorzi formati da imprese operanti stabilmente, attraverso un’apposita comune struttura d’impresa, nel settore dei contratti pubblici, e che ai fini della qualificazione il rapporto fra consorzio stabile e impresa consorziata, pur nella formale alterità soggettiva, non rappresenta a rigore un avvalimento;

CONSIDERATO quanto dall’Autorità precisato con riferimento alla specifica problematica del cd. avvalimento a cascata (vedasi determinazione n. 1 del 15 gennaio 2014 e determinazione n. 2 del 1 agosto 2012) laddove ha ritenuto l’istituto dell’avvalimento applicabile al solo concorrente e non anche all’impresa ausiliaria. Con la conseguenza che non può ritenersi consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto. Si configura, pertanto, avvalimento a cascata quando l’impresa ausiliaria si avvale a sua volta dei requisiti di un’impresa terza (in tal senso delibera n. 225 del 2 marzo 2016);

RILEVATO, inoltre, che occorre ribadire la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento. E che la verifica del contratto stesso è strumento attraverso il quale poter valutare la serietà dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria, al fine di assicurare all’amministrazione un operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard stabiliti;

RITENUTO pertanto che, nel caso di specie,  secondo le considerazioni sopra svolte anche in ordine alla relazione intercorrente fra consorzio stabile  e imprese consorziate, non appare integrato un avvalimento cd.  a cascata tra l’ausiliaria  Consorzio Stabile Costruendo S.r.l. e le proprie due imprese consorziate che risultano  mettere a disposizione i mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che  l’operato della stazione appaltante non sia conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 15 marzo 2017

Il  segretario Maria Esposito

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(Fonte: anticorruzione.it)