Appalti di servizi: legittima la richiesta della “cauzione provvisoria, pur in assenza di un preciso obbligo di legge (come, invece, per l’appalto di opere pubbliche)

Valida e chiara, a pena di esclusione, la richiesta di autentica notarile oppure di dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, contenenti l’espressa indicazione del potere di impegnare validamente il soggetto fideiussore.

Il T.A.R. del Trentino Alto Adige, sede di Trento, con la sentenza numero 72 del 24 febbraio  2003 si occupa del ricorso avverso del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di controllo rendicontuale e finanziario degli interventi formativi a supporto tecnico del Servizio addestramento e formazione professionale della Provincia autonoma di Trento

La lagnanza si basa sulla presunta irregolarità, rispetto alle prescrizioni del bando di gara, della polizza provvisoria presentata dalla ricorrente.

L’adito giudice amministrativo conferma l’operato dell’amministrazione aggiudicatrice sulla base delle seguenti considerazioni:

F     l’istituto della “cauzione provvisoria”, teso a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, è certamente configurabile, pur in assenza di un preciso obbligo di legge (come, invece, per l’appalto di opere pubbliche), anche per l’appalto di servizi

Si è quindi in presenza di disposizioni pienamente legittime, che non si pongono in contrasto né con il D.lgs. n. 157 del 1995 – che non contiene alcun divieto al riguardo -, né con l’art. 8 della legge provinciale n. 23 del 1990 – in cui si prevede che “per la stipulazione dei contratti di cui alla presente legge non è richiesta la prestazione di cauzione provvisoria” -, trattandosi di una norma afferente genericamente all’attività contrattuale della P.A.T. e come tale non certo idonea ad impedire la previsione di una cauzione provvisoria nella fase di partecipazione alla gara per le imprese concorrenti: ed è appunto in questi termini, e con carattere di mera sussidiarietà al D.lgs. n. 157 del 1995, che la citata legge provinciale viene richiamata dal bando di gara e dalle allegate norme di partecipazione

F     la portata dell’ art. 4 (paragrafo 4.1) delle Norme  di partecipazione alla gara sia estremamente chiara, laddove, individuando le modalità di costituzione della cauzione provvisoria, contempla la possibilità di effettuarla mediante fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, sottoscritte dal legale rappresentante dell’Istituto di credito o della Compagnia di assicurazione, con autentica notarile oppure con dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, contenenti l’espressa indicazione del potere di impegnare validamente il soggetto fideiussore.

Poiché nella fattispecie, la Società ricorrente ha prodotto polizza fideiussoria  sottoscritta da un funzionario procuratore di una Compagnia,. peraltro non accompagnata da autentica notarile o da dichiarazione sostitutiva attestante il potere del sottoscrittore di impegnare la Compagnia assicuratrice a dare piena esecuzione ai contenuti della prestata garanzia., il giudice amministrativo conferma che “La cauzione provvisoria effettuata in questi termini non rispecchia né la lettera né la ratio della ricordata disposizione normativa, ponendosi anzi in contrasto con la stessa: e, considerando che si tratta di prescrizione dettata dall’esigenza di garantire la correttezza dell’offerta nel rispetto della par condicio delle Imprese concorrenti e perciò posta a pena di esclusione, il mancato rispetto della stessa ha comportato appunto – in forza della preminenza del criterio formale più volte affermato da questo Tribunale amministrativo (si veda, fra le altre, la sentenza n. 243 del 2001) - l’esclusione dalla gara della Società ricorrente.”

L’emarginata sentenza va inoltre segnalata per le acute precisazioni in materia di potere del legale rappresentante” dell’Istituto di credito o della Compagnia di assicurazione.

Osservano infatti i giudici trentini: che  il concetto di “legale rappresentante” dell’Istituto di credito o della Compagnia di assicurazione, va inteso nel senso del “procuratore” che abbia il potere:

F     non solo di sottoscrivere l’atto fideiussorio,

F     ma anche quello di impegnare il soggetto garante così come richiesto dalla normativa di gara:

In concreto, ciò che rileva non è il fatto che la firma della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria sia quella di un procuratore dell’Istituto di credito o della Compagnia assicuratrice – il che è avvenuto per tutte le concorrenti -, ma la connotazione del procuratore in parola, che per le Società controinteressate risulta, in forza di espressa indicazione mediante autentica notarile o autodichiarazione, titolare del potere di impegnare in toto il soggetto garante, mentre altrettanto non è a dirsi per la ricorrente che non lo ha esplicitato in nessuno dei due modi previsti dalla normativa (e del resto, non traspare neppure dal successivo atto del 20.11.2002).

Ora quest’ultima affermazione ha un rilevanza non indifferente negli appalti pubblici di lavori.

Si ricorderà infatti che la norma della Legge Merloni prevede che il  fideiussiore della provvisoria (2%) debba impegnarsi ad emettere, in caso di aggiudicazione, anche la polizza definitiva. (10%).

Tale impegno, se sottoscritto da un’Agente di Assicurazione, all’atto dell’emissione di una garanzia pari al 2% dell’importo del valore indicato nella gara, impegna in toto la Compagnia ad emettere un successiva cauzione (la definitiva appunto) per un importo come minimo 5 volte superiore.

Si ricorderà inoltre che la Legge 109/94 ha subito l’ultima modificazione da parte della Legge 166/2002 entrata in vigore in agosto dello stesso anno.

Tra le novità, segnaliamo il maggior importo della definitiva in caso di ribassi d’asta superiori rispettivamente al 10 o al 20  per cento dell’ importo del lavori.

Ciò significa un aumento, a volte anche molto rilevante, del rapporto fra l’importo della provvisoria e quella della definitiva.

E quindi , anche alla luce dell’emarginata sentenza, diventa quasi necessario, se non utilissimo, da parte delle amministrazioni, demandare ad un notaio (o all’autocerificazione), il verificare che il “legale rappresentante” sia realmente dotato dei poteri per l’emissione di entrambe le garanzie, onde evitare il verificarsi di un aggiudicatario ……sprovvisto di “definitiva” (con tutte le note conseguenze che questo comporta!!!)

A cura di Sonia LAZZINI

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DEL TRENTINO-ALTO ADIGE - SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 322 del 2002 proposto dalla **** S.P.A., in persona del legale rappresentante rag. Renato Vercelloni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Albertazzi, Cristina Carnielli, Francesco Versaci e Andrea Valorzi, presso quest’ultimo domiciliata in Trento, Via Calepina n. 65;

CONTRO

- LA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Maurizio Dalla Serra e Alessio Falferi, con domicilio eletto in Trento, Piazza Dante n. 15;

- il PRESIDENTE DELLA GARA per l’affidamento dell’appalto del “Servizio di controllo rendicontuale e finanziario degli interventi formativi a supporto tecnico del servizio addestramento e formazione professionale della Provincia autonoma di Trento”, non costituito in giudizio;

- il SERVIZIO APPALTI, CONTRATTI E GESTIONI GENERALI – UFFICIO APPALTI della Provincia autonoma di Trento, in persona del Dirigente pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti:

- della Società **** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

- della **** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

- della **** S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa adozione di misura cautelare d’urgenza e sospensione degli effetti:

- del provvedimento di esclusione della **** S.p.A. dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di controllo rendicontuale e finanziario degli interventi formativi a supporto tecnico del Servizio addestramento e formazione professionale della Provincia autonoma di Trento, giusta verbale prot. n. 82 del 30 agosto 2002;

- dell’articolo 4 delle “Norme per la partecipazione alla gara”, allegate al Bando di gara prot. n. 9425/135 del 2002, per l’affidamento dell’appalto del “Servizio di controllo rendicontuale e finanziario degli interventi formativi a supporto tecnico del Servizio addestramento e formazione professionale della Provincia autonoma di Trento”;

- dell’articolo 11 del Bando di gara, nella parte in cui prescrive la prestazione della cauzione provvisoria;

e, in subordine,

- del provvedimento di ammissione delle società **** s.p.a., **** s.p.a. e **** s.r.l. alla gara de qua;

- nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i “motivi aggiunti” con l’ulteriore documentazione;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Amministrazione provinciale intimata ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 12 dicembre 2002 - relatore il Cons. Gianfranco Bronzetti - l’avv. Andrea Maria Valorzi per la ricorrente e l'avv.  Maurizio Dalla Serra per l'Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso ritualmente notificato – e depositato in data 24-30 ottobre 2002 - la Società **** impugnava, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari urgenti e sospensiva, il provvedimento di esclusione (verbale di gara del 30.8.2002) dalla gara per l’appalto del “Servizio di controllo rendicontuale e finanziario degli interventi formativi a supporto tecnico del Servizio addestramento e formazione professionale della Provincia autonoma di Trento” – indetto con bando prot. n. 9425/135, giusta determinazione del dirigente del Servizio Addestramento e formazione professionale della P.A.T. n. 106 del 12.6.2002 (importo a base d’appalto euro 694.166,66) -, avendo la ricorrente presentato, a garanzia della cauzione provvisoria, una polizza fideiussoria non conforme al disposto dell’art. 4, paragrafo 4.1, delle “Norme di partecipazione alla gara” (Allegato 1 del bando); ed impugnava altresì il predetto art. 4 di tali norme, nonché l’art. 11 del bando di gara nella parte in cui prescrive la prestazione della cauzione provvisoria.

            A sostegno del ricorso deduceva le seguenti censure in diritto:

1) Eccesso di potere – violazione del principio generale di partecipazione sostanziale alle pubbliche gare – violazione dei criteri generali di interpretazione delle clausole del bando di gara – travisamento dei fatti;

2) Violazione dell’art. 16 del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 – violazione dell’art. 6, lett. b) , legge 7 agosto 1990, n. 241 – travisamento dei fatti;

3) Violazione dell’art. 3 legge 7 agosto 1990, n. 241 – difetto di motivazione;

4) Violazione dell’art. 8 L.P. 19 luglio 1990, n. 23 – falsa applicazione del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.

            Con “motivi aggiunti” ritualmente notificati – e depositati in data 9 dicembre 2002 - la Società ricorrente impugnava, chiedendone l’annullamento in via subordinata, il provvedimento (sempre riferito al richiamato verbale del 30.8.2002) con il quale le Società ****, **** e **** sono state ammesse alla gara in parola, deducendo a sostegno le seguenti ulteriori censure in diritto:

5) Violazione dell’articolo 4, paragrafo 4.1., delle Norme di partecipazione alla gara (Allegato 1 al bando di gara);

6) Eccesso di potere per manifesta disparità di trattamento;

7) Violazione degli articoli 38 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 – eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e disparità di trattamento.

            Si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata, eccependo l’inammissibilità del ricorso (per tardività) laddove tende a censurare le disposizioni di gara relative alla cauzione provvisoria e contestando comunque la fondatezza del ricorso medesimo, chiedendone pertanto il rigetto, in una con la formulata istanza cautelare.

            Con decreto presidenziale n. 123/2002 veniva respinta la richiesta di misura cautelare d’urgenza e con ordinanza n. 129/2002 veniva rigettata la domanda incidentale di sospensione.

            Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2002 la causa è stata trattenuta in decisione.

 D I R I T T O

Il ricorso – volto all’annullamento degli atti descritti in epigrafe, ritenuti illegittimi per i riportati motivi – è infondato nel merito, per cui si può prescindere dall’esame della dedotta (parziale) inammissibilità.

1.- Il gravame si incentra sostanzialmente sull’art. 4 (paragrafo 4.1.) delle “Norme di partecipazione alla gara”, il quale – occupandosi della cauzione provvisoria, con richiamo all’art. 11 del bando – dispone che “ai fini della partecipazione alla gara dovrà essere presentata, a pena di esclusione, la documentazione comprovante la costituzione di un deposito cauzionale per un ammontare pari al 5% dell’importo a base di gara, a garanzia della stipula del contratto in caso di aggiudicazione … . La costituzione del suddetto deposito cauzionale potrà avvenire tramite deposito in contanti, oppure libretto di deposito al portatore, oppure titoli di Stato o garantiti dallo Stato,oppure fideiussione bancaria o polizza fideiussoria rilasciata da operatori autorizzati ai sensi del D.lgs. 1.9.1993, n. 385 o del D. lgs. 17.3.1995, n. 175”; e aggiunge che nel caso in cui l’Impresa presenti fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, queste devono portare la “sottoscrizione del Legale rappresentante del soggetto fideiussore (Compagnia di assicurazione o Istituto di credito) in una delle seguenti modalità: I) con autentica notarile, contenente la specifica indicazione dell’esistenza in capo a chi sottoscrive del potere di impegnare il soggetto fideiussore, apposta in calce alla fideiussione bancaria o alla polizza fideiussoria; oppure II) con presentazione in allegato di una dichiarazione del soggetto che sottoscrive la polizza fideiussoria o la fideiussione bancaria che attesti, ai sensi del D.P.R. 445/2000 (in carta libera), di possedere la qualifica di legale rappresentante ed il potere di impegnare validamente il soggetto fideiussore (Compagnia di assicurazione o Istituto di credito)”; ed infine ribadisce che “la mancata costituzione del deposito cauzionale con il rispetto delle modalità sopra indicate comporta l’esclusione dalla gara”.

            In concreto, la riportata norma viene censurata dalla Società ricorrente sia sotto il profilo della legittimità, sia sotto quello della portata e della conseguente applicazione.

2.- Per quanto attiene al primo aspetto (dedotto con il IV motivo di gravame), giova rilevare che - a prescindere dai dubbi in ordine alla sindacabilità delle prescrizioni di gara, in quanto espressione della discrezionalità dell’Amministrazione (si veda sul punto la sentenza di questo Tribunale amministrativo n. 249 del 2000) – l’istituto della “cauzione provvisoria”, teso a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, è certamente configurabile, pur in assenza di un preciso obbligo di legge (come, invece, per l’appalto di opere pubbliche), anche per l’appalto di servizi, purchè sia espressamente previsto dalla lex specialis della gara (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 15.11.2001, n. 5843; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 23.10.2001, n.4647; T.A.R. Marche 2.9.2002, n. 985).

Nel caso in esame tale previsione risulta puntualmente indicata nell’art. 11 del bando di gara e meglio esplicitata nel riprodotto art. 4 (paragrafo 4.1) delle norme di partecipazione allegate al bando medesimo.

Si è quindi in presenza di disposizioni pienamente legittime, che non si pongono in contrasto né con il D.lgs. n. 157 del 1995 – che non contiene alcun divieto al riguardo -, né con l’art. 8 della legge provinciale n. 23 del 1990 – in cui si prevede che “per la stipulazione dei contratti di cui alla presente legge non è richiesta la prestazione di cauzione provvisoria” -, trattandosi di una norma afferente genericamente all’attività contrattuale della P.A.T. e come tale non certo idonea ad impedire la previsione di una cauzione provvisoria nella fase di partecipazione alla gara per le imprese concorrenti: ed è appunto in questi termini, e con carattere di mera sussidiarietà al D.lgs. n. 157 del 1995, che la citata legge provinciale viene richiamata dal bando di gara e dalle allegate norme di partecipazione.

3.- Per quanto concerne il secondo aspetto (evidenziato peculiarmente nel I e nel II motivo di gravame), va osservato come la portata del citato art. 4 (paragrafo 4.1) delle Norme  di partecipazione alla gara sia estremamente chiara, laddove, individuando le modalità di costituzione della cauzione provvisoria, contempla la possibilità di effettuarla mediante fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, sottoscritte dal legale rappresentante dell’Istituto di credito o della Compagnia di assicurazione, con autentica notarile oppure con dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, contenenti l’espressa indicazione del potere di impegnare validamente il soggetto fideiussore.

Nella specie la Società ricorrente ha prodotto polizza fideiussoria  sottoscritta da un funzionario procuratore dell’**** S.p.A., peraltro non accompagnata da autentica notarile o da dichiarazione sostitutiva attestante il potere del sottoscrittore di impegnare la Compagnia assicuratrice a dare piena esecuzione ai contenuti della prestata garanzia.

La cauzione provvisoria effettuata in questi termini non rispecchia né la lettera né la ratio della ricordata disposizione normativa, ponendosi anzi in contrasto con la stessa: e, considerando che si tratta di prescrizione dettata dall’esigenza di garantire la correttezza dell’offerta nel rispetto della par condicio delle Imprese concorrenti e perciò posta a pena di esclusione, il mancato rispetto della stessa ha comportato appunto – in forza della preminenza del criterio formale più volte affermato da questo Tribunale amministrativo (si veda, fra le altre, la sentenza n. 243 del 2001) - l’esclusione dalla gara della Società ricorrente.

Né vale, al riguardo,  invocare l’art. 16 del D.lgs. n. 157 del 1995 secondo cui “nei limiti previsti dagli artt. 12, comma 1, 13, 14 e 15, le Amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate” : e ciò non soltanto perché si tratta di una facoltà dell’Amministrazione appaltante, ma, e soprattutto, perché essa – come si evince dal richiamo agli artt. 12, 13, 14 e 15 del predetto decreto – si riferisce ad ipotesi del tutto diverse a quella in esame.

4.- A questo punto, se da un lato va disatteso il dedotto difetto di motivazione ( di cui al III motivo di gravame), essendo a tal fine sufficiente la specificazione della avvenuta violazione della normativa di gara con espresso riferimento alla irregolarità della prodotta polizza fideiussoria (si veda il verbale del 30.8.2002), dall’altro devesi sottolineare come la Società ricorrente abbia dato una interpretazione errata dei contenuti della menzionata ordinanza n. 129/2002 di questo Tribunale amministrativo.

E’, infatti, palese che il concetto di “legale rappresentante” dell’Istituto di credito o della Compagnia di assicurazione, ivi espresso, va inteso nel senso del “procuratore” che abbia il potere  non solo di sottoscrivere l’atto fideiussorio, ma anche quello di impegnare il soggetto garante così come richiesto dalla normativa di gara: carattere questo determinante, che è stato appunto documentato dalle Società controinteressate, ma non dalla ricorrente.

In concreto, ciò che rileva non è il fatto che la firma della fideiussione bancaria o della polizza fideiussoria sia quella di un procuratore dell’Istituto di credito o della Compagnia assicuratrice – il che è avvenuto per tutte le concorrenti -, ma la connotazione del procuratore in parola, che per le Società controinteressate risulta, in forza di espressa indicazione mediante autentica notarile o autodichiarazione, titolare del potere di impegnare in toto il soggetto garante, mentre altrettanto non è a dirsi per la ricorrente che non lo ha esplicitato in nessuno dei due modi previsti dalla normativa (e del resto, non traspare neppure dal successivo atto del 20.11.2002).

Vengono così a perdere ogni consistenza anche le censure (di cui al V, VI e VII motivo di gravame) di illegittima ammissione alla gara e conseguente disparità di trattamento relativamente alle Società controinteressate: è, infatti, evidente che le predette Società Reconta, **** e ****, avendo fornito regolare documentazione relativa alla cauzione provvisoria (fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, accompagnate dalla prescritta assunzione di impegno del soggetto garante), si trovavano in posizione nettamente diversa   da quella della ricorrente e dovevano essere, come in effetti è avvenuto, ammesse a pieno titolo alla gara de qua.

5.- Per le esposte considerazioni, resta confermata la legittimità dei provvedimenti impugnati ed il ricorso va quindi respinto.

            Sussistono, peraltro, giustificati motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino - Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 322 del 2002, lo respinge.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella Camera di Consiglio del 12 dicembre 2002, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Paolo Numerico Presidente

dott. Silvia La Guardia           Consigliere

dott. Gianfranco Bronzetti     Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 24 febbraio 2003.

 

            Il  Segretario  Generale

            dott. Fiorenzo Tomaselli