|
FATTO
L'appellante impugna la decisione indicata in epigrafe con cui è stato
dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto in
primo grado dalla stessa impresa XXX per l'annullamento dei provvedimenti
di esclusione dalla gara per i lavori di completamento della fogna nera
indetta dal Comune intimato e di aggiudicazione in favore della Società
controinteressata , attuale appellata , dei lavori stessi. La sentenza a
fronte di una esclusione adottata nei confronti della impresa XXX perché
" l'atto della polizza fideiussoria non è firmato dal contraente ,
ma lo stesso ha firmato le disposizioni inerenti le condizioni generali
" ha ritenuto di prescindere dall'esame delle censure rivolte dalla
ricorrente sul punto ed ha riconosciuto la inammissibilità del ricorso di
primo grado in accoglimento del ricorso incidentale della
controinteressata con il quale si era rilevato che comunque la ditta XXX
avrebbe dovuto essere esclusa per un diverso motivo : non aver corredato
la domanda di partecipazione alla gara di una fideiussione rilasciata da
soggetto autorizzato in quanto la YYY s.p.a. , che aveva rilasciato la
garanzia, è una società di intermediazione finanziaria non abilitata
all'esercizio dell'attività bancaria o assicurativa condizione necessaria
per poter prestare le garanzie in parola a tenore dell'art. 30 della legge
109/1994 e dell' art. 107,1° e 3° comma, del D.P.R. 554/1999.
Nell'atto di appello si sostiene che la circostanza in questione non
doveva portare all'esclusione in quanto l'offerta poteva essere integrata
con una garanzia idonea a cura del responsabile del procedimento che può
procedere alla rettifica da parte dei concorrenti delle irregolarità
formali, ciò anche in considerazione che in altre gare l'Amministrazione
aveva accettato polizze fideiussorie rilasciate da società di
intermediazione finanziaria. Sono, altresì, ribadite le censure svolte in
primo grado a confutazione dei motivi di esclusione tendenti a provare la
regolarità e correttezza della garanzia fideiussoria presentata. La
controinteressata ha eccepito la improcedibilità dell'appello perché
l'appellante non ha impugnato i successivi provvedimenti con cui il Comune
intimato , dopo aver escluso tutti i partecipanti che avevano presentato
garanzie fideiussorie prestate da società di intermediazione finanziaria,
ha aggiudicato i lavori ad una terza impresa in sede di rinnovazione della
gara ed ha , inoltre, ribadito le tesi difensive già svolte in primo
grado.
DIRITTO
Il ricorso in appello appare al Collegio privo di fondamento.
1)Preliminarmente va disattesa la eccezione di inammissibilità avanzata
dalla controinteressata : da un eventuale accoglimento del ricorso di
primo grado , a tacer d'altro , potrebbe conseguire una posizione di
vantaggio per l'impresa XXX in termini di pretesa al risarcimento per la
ingiusta esclusione dalla gara .Tanto basta per il riconoscimento di un
interesse attuale alla decisione di questa fase di giudizio.
2)La sentenza appellata ha individuato, correttamente, una autonoma
ragione di esclusione della impresa appellante dalla gara di cui trattasi
indicata dalla controinteressata nel ricorso incidentale ed ha
coerentemente concluso per la inammissibilità del ricorso introduttivo
del giudizio .Si deve tenere conto del tenore testuale dell'art. 30 della
legge 109/1994( che esplicitamente richiede la prestazione di una
"fideiussione bancaria o assicurativa "in alternativa al
versamento della cauzione del 2% dell'importo dei lavori ) e dell'art. 107
1° e 3°comma del D.P.R.554/1999 (che riservano in modo inequivoco alle
banche ed istituti autorizzati all'esercizio dell'attività bancaria nonché
alle imprese di assicurazione autorizzate all'esercizio di tale attività
, rispettivamente, la prestazione delle garanzie bancarie ed assicurative
). In forza di tali disposizioni, dirette evidentemente ad assicurare la
massima affidabilità degli operatori chiamati a garantire la cauzione per
le ipotesi in cui non sia direttamente versata, non vi è dubbio che la
prestazione della garanzia in questione da parte di una società di
intermediazione finanziaria non sia consentita. Diverso è, infatti, il
regime autorizzatorio di tali soggetti, chiamati a conservare e gestire
patrimoni mobiliari con intenti anche speculativi, per i quali era stata
prevista l'assimilazione agli istituti bancari ed assicurativi nel testo
sottoposto dal Governo all'organo di controllo che ne ha però decretato
la non conformità alle norme richiamate non ammettendo al visto la
relativa disposizione (Corte dei Conti Sez. controllo Stato n.40 dell'otto
maggio 2000) . Né può essere assecondata la tesi difensiva secondo cui
la prestazione della garanzia di cui trattasi in modo irregolare potrebbe
essere sanata in un secondo momento con una sostanziale equiparazione alle
irregolarità formali , per le quali può sopperire l'intervento del
responsabile del procedimento con la richiesta di rettifiche o
integrazioni alla documentazione versata in gara. Si tratta ad avviso del
Collegio di una fattispecie ben diversa :l'offerta non è completa e non
soddisfa gli elementi essenziali richiesti dall'ordinamento per l'accesso
alle gare ad evidenza pubblica, la prestazione di una garanzia non idonea
perché non corrispondente ai requisiti richiesti dalle disposizioni
suindicate integra , in definitiva , una ipotesi di mancanza nell'offerta
della prestazione di una cauzione così come disposto dal legislatore e
conseguentemente determina l'esclusione del concorrente .Vi sarebbe
lesione della parità di condizioni tra i partecipanti se fosse ammessa
l'integrazione documentale in un caso in cui non si tratta di documentare
un requisito sussistente fin dall'ingresso in gara ma provato in modo
inadeguato , ma invece , di sostituire un elemento carente nell'offerta.
Per queste ragioni deve essere ribadito l'orientamento della Sezione
espresso nella decisione richiamata nelle difese dell'appellante ( Sez. V
.5101 del 26 settembre 2000).Parimenti priva di rilievo è l'ulteriore
considerazione svolta nell'appello circa il comportamento tenuto dal
Comune intimato in altre gare: a fronte delle disposizioni sin qui
esaminate non vi era possibilità di ragionevole incertezza sulle
caratteristiche dei soggetti abilitati a rilasciare le polizze
fideiussorie di cui trattasi.
3) Alla stregua delle considerazioni che precedono l'appello va rigettato.
Sussistono, tuttavia, ragioni per disporre la compensazione delle spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale , Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo
rigetta e conferma la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso addì 30 novembre 2001 in Camera di Consiglio con
l'intervento di
Alfonso Quaranta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere rel.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Goffredo Zaccardi f.to Alfonso Quaranta
IL SEGRETARIO
f.to Francesco Cutrupi
|
