La cauzione negli appalti pubblici: nonostante il tema sia
gia` stato affrontato in altri articoli apparsi su questo giornale, si rende
necessario fare il punto sulle decisioni del giudice amministrativo emesse nello
scorso anno sulla cauzione provvisoria e la cauzione definitiva.
In via preliminare e` da chiarire la diversa funzione delle due
cauzioni: «La cauzione provvisoria e la cauzione definitiva assolvono a
funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi
della procedura concorsuale. Sicche` la fase dell`impegno a promettere la
prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla
prestazione della cauzione provvisoria, va distinta dall`effettivo impegno alla
cauzione definitiva, che anche nell`importo puo` essere definita solo dopo
l`aggiudicazione, ed e` esclusivamente finalizzata a garantire
il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente
sottoscritto» (Tar Lazio, sez. III-quater 12 gennaio 2009 n. 106).
In particolare, «la cauzione provvisoria e` prevista a garanzia
della serieta` dell`impegno del contraente e deve garantire l`amministrazione
dal rischio dell`inutile svolgimento della gara» (Cons. di Stato, sez. V, 3
settembre 2009, n. 5171). Essa e` «in via generale, da riportarsi alla
caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), sia perche` si tratta di
confermare la serieta` di un impegno da assumere in futuro, sia perche` tale
qualificazione risulta piu` coerente con l`esigenza, rilevante contabilmente (e
si consideri che la normativa contabilistica e` la matrice di questa
disciplina contrattuale), di non vulnerare l`interesse
dell`amministrazione a pretendere il maggior danno» (Tar Lazio, sez. II, 6 marzo
2009 n. 2341).
In relazione all`importo della cauzione provvisoria, l`art. 75 del dlgs 163/2006
prevede che l`offerta debba essere corredata da una garanzia, pari al 2%
del prezzo base indicato nel bando o nell`invito, sotto forma di
cauzione o di fideiussione, a scelta dell`offerente.
La Suprema corte ha statuito che «va esclusa da una gara di appalto
una ditta che ha presentato una cauzione provvisoria di importo
inferiore al 2% del valore complessivo dell`appalto previsto dal bando.
Il favor partecipationis e il cosiddetto dovere di soccorso
recedono a fronte di una specifica disposizione della legge di gara che
prevede un adempimento a pena di esclusione, dovendo in tal caso far prevalere
il diritto alla parita` di trattamento; in particolare, va disposta l`esclusione
dalla gara di una ditta che ha prestato una cauzione
provvisoria d`importo inferiore a quello previsto dal bando a
pena di esclusione, non essendo consentito in tale ipotesi alla stazione
appaltante formulare una richiesta di integrazione della documentazione,
trattandosi di adempimento univocamente previsto dal bando con espressa
comminatoria» (Cons. Stato 3 settembre 2009 n. 5171). L`art. 75, comma
7, del dlgs n. 163 del 2006 prevede poi che «l`importo della garanzia, e del suo
eventuale rinnovo, e` ridotto del 50% per gli operatori
economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle
norme europee della serie Uni Cei En 45000 e della serie Uni Cei En Iso/Iec
17000, la certificazione del sistema di qualita` conforme alle
norme europee della serie Uni Cei Iso 9000. Per fruire di tale beneficio,
l`operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e
lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti».
In tema di dimostrazione dei requisiti per poter beneficiare
della riduzione si segnalano due decisioni: l`una della
Suprema corte che ha recentemente ritenuto «legittima
l`esclusione da una gara pubblica di una ditta che, pur avendo prestato
in misura dimidiata l`importo della cauzione provvisoria, abbia
omesso di segnalare e documentare il possesso della suddetta
certificazione di qualita`, essendo all`uopo insufficiente la mera indicazione
contenuta sulla carta intestata, assolutamente inidonea a dare certezza
giuridica ed a costituire anche solo un principio di prova della certificazione
stessa.
(cosi` Cons. di Stato, sez. V, 3 novembre 2009, n. 5546 - ord.).
L`altra di contrario avviso, del tribunale capitolino, che con
sentenza n. 871 del 28 gennaio 2009 ha sostenuto che «il beneficio della
riduzione della cauzione provvisoria, di cui all`art. 75, dlgs 163/06,
a differenza dei requisiti di capacita` tecnica economica, e` soggetto a
un regime di piu` attenuato rigore formale, con la conseguenza che,
nell`ipotesi di mancanza o irregolarita` della documentazione prodotta, trova
spazio il cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, di cui all`art. 6, c. 1,
lett. b), legge 241/90, in base al quale la p.a. ha il potere-dovere di
interlocuzione procedimentale, finalizzata alla regolarizzazione o integrazione
della documentazione, in mancanza di previsioni della lex specialis che tanto
precludano».
E ancora. «Nel caso in cui, in occasione di una gara di appalto,
si renda necessaria (ai fini di fruire della riduzione al 50% della cauzione) la
produzione della certificazione di qualita` Iso 9000, tale
certificazione puo` essere prodotta mediante copia fotostatica di cui lo stesso
concorrente autocertifichi, con le modalita` richieste dalla legge, l`autenticita`.
Nell`ordinamento vigente, infatti, devono ritenersi tassativi i limiti
all`utilizzo delle misure di semplificazione, posti dalla legge (allo stato
della vigente legislazione, v. art. 49 del Testo unico di cui al dpr 28 dicembre
2000 n. 445), nel cui ambito non puo` essere ricondotta, neppure analogicamente,
la certificazione in questione» (cosi` Cga, 10 giugno 2009, n. 530).
Quanto alla durata, l`art. 75, comma 5, del Codice dei contratti pubblici
prevede che la garanzia deve avere validita` per almeno 180 giorni
dalla data di presentazione dell`offerta e la stazione appaltante puo`
introdurre nel bando o nella lettera invito una garanzia con termine di
validita` maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del
procedimento.
Si segnala peraltro la decisione del Consiglio di Stato sulle conseguenze di una
cauzione di durata inferiore a quella minima prevista dalla documentazione di
gara. E` stato affermato che: «La natura provvisoria della cauzione provvisoria
e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non puo` prescindere
dalla durata di validita` dell`offerta, risultandone diversamente
pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria.
A tal fine, nel Codice dei contratti pubblici, il legislatore ha normativamente
equiparato il termine minimo di irrevocabilita` dell`offerta
alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180
giorni dalla scadenza del termine per la presentazione dell`offerta, tranne
termini piu` ampi previsti dalla lex specialis di gara (art.
11, commi 6 e 75, comma 5, del dlgs n. 163 del 2006).
Va esclusa da una gara di appalto una ditta che, in violazione
del bando e del principio della par condicio, ha presentato una cauzione
provvisoria di durata inferiore a quella minima richiesta dal bando di gara
(nella specie, mentre la lex specialis della gara prevedeva una durata
minima di 250 giorni per la cauzione provvisoria, era stata prodotta
una cauzione di durata di 180 giorni, rinnovabili per altri 180 giorni su
richiesta della stazione appaltante, nel caso in cui al momento della scadenza
non fosse ancora intervenuta l`aggiudicazione). (Cons. di Stato, sez. V, 11
maggio 2009, n. 2885).
Quanto al contenuto della cauzione si segnala che la giurisprudenza ha precisato
che: «Anche in assenza di espressa previsione del bando, va esclusa da una gara
di appalto una impresa che non ha prodotto la dichiarazione di impegno
del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, richiesta
dall`art. 75, comma 8 del dlgs n. 163 del 2006.
Peraltro «e` ammissibile una offerta nel caso in cui per la cauzione
provvisoria prestata, per la quale il bando prevedeva che doveva essere
a prima richiesta, sia stato previsto che la sua escussione deve essere
richiesta con lettera raccomandata, dato che tale circostanza costituisce
adempimento di incidenza minima per la tutela del garantito, per cui la stessa
puo` essere qualificata a prima richiesta. (Cons. di Stato, sez. VI, 16 gennaio
2009, n. 215).
Quanto all`intestazione della cauzione, per giurisprudenza
pacifica, in caso di Ati costituende nel caso di partecipazione a una gara di
appalto «deve essere intestata non solo alla societa` capogruppo (mandataria),
ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni
rese per la partecipazione alla gara, al fine di evitare il configurarsi di una
carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei
casi in cui l`inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma
dalle mandanti stesse;
nel caso invece di raggruppamento gia` costituito, la polizza fideiussoria con
la quale venga costituita la cauzione provvisoria puo` legittimamente
essere intestata alla sola capogruppo mandataria. Analogamente deve
ritenersi inoltre nel caso in cui una r.t.i. costituita, si avvalga, ai sensi
dell`art. 49, comma 1, del dlgs 16312006, di imprese ausiliarie» (Tar Lazio,
Roma, 3 dicembre 2009, n. 12455).
La cauzione definitiva
Come gia` accennato «la cauzione definitiva copre gli oneri per il mancato o
inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare
esecuzione» (Tar Catania, Sicilia, 26 maggio 2009, n. 968).
Essa e` costituita, ai sensi dell`art. 113 del decreto
legislativo n. 163/2006, sulla base «del 10% dell`importo contrattuale».
Laddove la lex specialis stabilisca che «il deposito cauzionale definitivo e`
pari al 10% del valore del contratto, comprensivo di Iva» tale importo va quindi
calcolato sulla somma complessiva comprensiva di Iva (si veda Tar Emilia
Romagna, Bologna, 22 maggio 2008 n. 2027).
In relazione al termine di presentazione si segnala un contrasto
giurisprudenziale: la Suprema corte sostiene che «e` legittimo il
provvedimento con cui la stazione appaltante dichiara la decadenza
dall`aggiudicazione del concorrente che non abbia tempestivamente costituito la
cauzione definitiva, in quanto l`aggiudicatario deve costituire la garanzia di
cui all`art. 113 del dlgs 163/06 senza ritardo, fin dal momento della ricezione
della richiesta formulata con lettera raccomandata, e cio` indipendentemente da
ogni ulteriore atto di diffida dell`amministrazione»
(Cons. di Stato, sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2197); secondo altra
decisione del tribunale, la mancata ottemperanza alla richiesta di
presentare la cauzione definitiva entro un termine perentorio non comporta
l`automatica decadenza dell`aggiudicazione, «essendo invece necessaria una
diffida ad adempiere, ex art. 1454 c.c., con la chiara precisazione che decorso
inutilmente il nuovo termine il rapporto instauratosi con l`aggiudicazione viene
meno» (Tar Marche, 12 febbraio 1999, n. 163).
Il Tar Piemonte, con sentenza del 26 giugno 2009, n. 1876, ha
affermato che «la mancata costituzione della cauzione definitiva entro il
termine perentorio stabilito nel bando o la sua non conformita` al modello
prescritto era sufficiente, secondo la lex specialis, a determinare, nell`un
caso, la revoca dell`aggiudicazione e la conseguente aggiudicazione al
concorrente che segue in graduatoria e, nell`altro, la pronuncia di decadenza
dall`aggiudicazione».
E ancora «in materia di appalti pubblici di lavori, quando in
nessuna parte della lettera di invito il termine per il deposito della cauzione
definitiva e` qualificato come perentorio, ne` la sua
inosservanza e` espressamente sanzionata con la revoca dell`aggiudicazione, non
e` preclusa alla stazione appaltante la possibilita` di vagliare le ragioni per
le quali l`ati aggiudicataria ha costituito la garanzia definitiva in data
successiva a quella indicata nella lettera di invito, e quindi di
valutare se il ritardo sia conseguente a comportamenti scusabili e non scorretti
della stessa aggiudicataria, e pertanto, nel caso di valutazione in tal
senso, di concludere il contratto» (Tar. Basilicata, 30 luglio 2001, n. 655).
Fonte:
Ance.it
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