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Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S.T.I.A. srl ? Procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza, della realizzazione dei lavori di adeguamento dell'impianto di climatizzazione della casa comunale - Importo a base d'asta ? 71.834,33 - S.A.: Comune di Acerra

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

La societa' S.T.I.A. srl ha presentato l'istanza in oggetto indicata, con la quale ha chiesto la revoca dell'aggiudicazione pronunciata a favore della ditta ClimaEvolution srl in quanto illegittima per i motivi di seguito indicati.

L'istante ha osservato che il plico contenente l'offerta dell'aggiudicataria non reca la sottoscrizione del concorrente sui lembi di chiusura, come prescritto dalla lex specialis, e non e' stato recapitato nelle forme indicate dal bando di gara a pena di esclusione.

Secondo la societa' S.T.I.A. srl, inoltre, la documentazione amministrativa presentata dall'aggiudicatario e' carente e non conforme alle disposizione del D.Lgs. n.163/2006 e della lex specialis. Al riguardo la societa' ha censurato l'omessa dichiarazione del direttore tecnico e dei cessati dalla carica ex art. 38, comma 1, D.Lgs. n.163/2006; l'omessa sottoscrizione della cauzione provvisoria da parte del concorrente; l'erronea dichiarazione circa il possesso dei requisiti tecnici; la mancanza del timbro e firma del dichiarante in ognuna delle pagine di cui si compongono le dichiarazioni sostitutive e la mancata apposizione del timbro di congiunzione su di esse; la non conformita' della dichiarazione resa dal progettista al DPR n. 445/2000 ed alla lex specialis.

L'istante, infine, ha chiesto il parere dell'Autorita' in merito all'affermazione della stazione appaltante, secondo cui ''sono presi in considerazione solo quei rilievi dichiarati e messi a verbale durante le sedute pubbliche di gara''.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita' la stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato. Con riferimento ai rilievi mossi dall'istante, quest'ultima ha osservato che tutte le presunte irregolarita' formali evidenziate non hanno prodotto alcun pregiudizio ne' agli interessi presidiati dalla normativa ne' all'offerta presentata dal concorrente. Il Comune di Acerra, inoltre, ha sottolineato che in virtu' dei principi di favor partecipationis e di par condicio dei concorrenti si puo' procedere all'esclusione di un concorrente per mancata osservanza di una determinata formalita', solo nell'ipotesi in cui quest'ultima sia prevista espressamente a pena di esclusione dalla lex specialis.

La societa' ClimaEvolution srl ha partecipato al contraddittorio documentale, sottolineando che il plico contenente la propria offerta e' stato recapitato alla stazione appaltante mediante corriere nel termine prescritto dal bando.

Ritenuto in diritto

Preliminarmente all'esame delle censure presentate, occorre osservare che esula dalle competenze dell'Autorita' la pronuncia di revoca (rectius di annullamento) di un provvedimento di aggiudicazione ritenuto illegittimo. Ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n) D.Lgs. n. 163/2006 l'Autorita' e', infatti, chiamata ad esprime un parere relativamente alle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara.

Quanto all'affermazione della stazione appaltante indicata in narrativa, si ritiene che la stessa potra' essere valutata unitamente al comportamento complessivo della stazione appaltante ex art. 30, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010 nel caso in cui sia adita l'autorita' giudiziaria.

Venendo alle censure sollevate dall'istante, si osserva che dall'analisi della lex specialis, quest'ultima, almeno per i profili sollevati dall'istante, non risulta conforme per i motivi di seguito indicati alla disciplina di settore dettata dal Codice dei contratti pubblici e dal DPR. n. 554/1999, applicabile ratione temporis alla procedura in esame.

Ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante ha chiesto il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006; tuttavia, nell'elencare questi ultimi, ha omesso di menzionare quanto disposto alle lettere m-bis) ed m-ter) e non ha riprodotto esattamente il contenuto delle lettere h) ed m-quater) - si confrontino queste ultime con quanto disposto a pag. 4 del bando lettere h) ed l) - con la conseguenza che la dichiarazione resa dall'aggiudicatario ''Dichiarazione sostitutiva punto 4'' risulta carente e non conforme al Codice dei contratti pubblici, per non aver il concorrente dichiarato di non trovarsi nelle situazioni di cui alle lettere m-bis, m-ter, e di non trovarsi rispetto ad altro partecipante in una relazione tale che le rispettive offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. L'aggiudicatario, inoltre, neppure ha dichiarato che nei propri confronti non sussiste alcuna delle cause di esclusione di cui al citato art. 38.

Si osserva, inoltre, che anche la ''Dichiarazione sostitutiva punto 5'' della ClimaAmbiente srl non risulta conforme a quanto richiesto dal Codice dei Contratti pubblici. La societa' ha dichiarato ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett.c) e comma 2 che ''nei propri confronti e nei confronti delle persone cessate dalla carica nel triennio antecedente la data della richiesta all'albo fornitori non sono state pronunciate condanne penali ?.'', ma ne' il comma 1, ne' il comma 2, su citati limitano l'oggetto della dichiarazione da rendere alle condanne riportate nel ''triennio antecedente la data della richiesta all'albo fornitori''.

Dalla documentazione in atti, inoltre, non risulta che il direttore tecnico della ClimaEvolution srl abbia reso la dichiarazione circa l'assenza del c.d. ''pregiudizio penale'' di cui all'art. 38 lett. b), c) Codice dei contratti pubblici. Al riguardo e' opportuno tener presente che le citate disposizioni impongono, a pena di esclusione dalla gara, a tutti i soggetti ivi previsti (tra cui i direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando), di dichiarare l'assenza a proprio carico di tutti gli elementi ostativi alla partecipazione alla gara espressamente ed analiticamente ivi indicati. Tale obbligo sussiste anche nell'ipotesi in cui non sia esplicitato espressamente dal bando di gara, attesa la natura di ordine pubblico dell'art. 38 in esame (AVCP determinazione n.1 del 12.1.2010; TAR Lazio, Sez. II, n.7072, del 9.8.2011).

Quanto ai requisiti di capacita' tecnica ed economica, occorre considerare che l'appalto in esame ha ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori per l'adeguamento dell'impianto di climatizzazione della Casa Comunale per un importo complessivo di euro 71.834,33. Si tratta, quindi, dell'affidamento di un contratto misto di servizi, ed in particolare servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria, e lavori, per concorrere al quale l'operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacita' prescritti per ciascuna prestazione (art. 15 D.Lgs. n. 163/20006).

Al fine di determinare correttamente questi ultimi, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare la classe e la categoria o le classi e le categorie a cui l'intervento si riferisce (cfr. AVCP determinazione n. 5 del 27 luglio 2010) e distinguere, nell'ambito del prezzo posto a base di gara, il corrispettivo per la progettazione e quello per l'esecuzione, ma cio' non si riscontra nel caso in esame, con la conseguenza che i requisiti speciali risultano indeterminati. A pag. 5 del bando viene, infatti, chiesto il possesso dell'attestazione SOA ''sulla base delle indicazioni contenute nel bando ed appresso specificate'', ma in realta' queste ultime non determinano la categoria e le classi utili ai fini della qualificazione, cos? come a pag. 3 viene chiesto ''lo svolgimento nel quinquennio anteriore alla data di pubblicazione del bando, di servizi di progettazione di cui all'art. 50 riguardanti lavori appartenenti ad ognuna delle classi e delle categorie di lavori da progettare di importo pari o superiore a quello indicato sulla sopra indicata tabella'', ma manca tale tabella.

A cio' si aggiunga che quest'ultima disposizione fissa ingiustificatamente un requisito di partecipazione piu' restrittivo rispetto a quello dell'art. 63, lett. o) DPR n. 554/1999, che considera i servizi resi nel decennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

Inoltre, anche a prescindere dalle lacune della lex specialis, si osserva che, comunque, la dichiarazione resa dal progettista incaricato dalla ClimaEvolution srl non e' idonea ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante, in quanto la stessa non e' resa ai sensi del DPR n. 445/2000, come richiesto dalla lex specialis (pag.4 e 10).

Tutte le omissioni riscontrate, da un lato, non consentono di ritenere accertato nel caso di specie il possesso in capo all'aggiudicataria dei requisiti di moralita' di cui all'art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 e di capacita' tecnica ed economica e, dall'altro, assorbono le ulteriori censure presentate dall'istante.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la lex specialis e la documentazione amministrativa presentata dalla ClimaEvolution srl non siano conformi alle disposizioni del D.Lgs. 163/2006, al DPR n. 554/1999 ed al DPR n. 445/2000.

I CONSIGLIERI: Pietro Calandra, Alfredo Meocci

IL PRESIDENTE f.f.: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 dicembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito