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SENTENZA: TAR PALERMO, SEZ. III, 13 GENNAIO 2017, N. 110 . Finanza di progetto e garanzia da presentare. Illegittima l'esclusione per mancanza della garanzia ex art. 83 del codice appalti.

Finanza di progetto e garanzia da presentare

Tar Palermo, sez. III, 13 gennaio 2017, n. 110

Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Iniziativa assunta dall’amministrazione avente ad oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione – Art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 – Possibilità.

Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Garanzia – Mancata produzione garanzia ex art. 93, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione – Illegittimità - Ratio.

La circostanza che l’art. 183, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 preveda due ipotesi di finanza di progetto - la prima nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (commi da 1 a 14) e la seconda nella quale gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice (comma 15) - non esclude una terza ipotesi nella quale l’iniziativa è stata assunta dall’amministrazione ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera – avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi del comma 15 del cit. art. 183, gli operatori economici interessati a produrre proposte.

E’ illegittima l’esclusione della proposta di finanza di progetto presentata ai sensi dell’art. 183, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, disposta per mancata produzione della garanzia ex art. 93 dello stesso Codice, e ciò in quanto il cit. comma 15 dell’art. 183 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto (1).

(1) Ha chiarito il Tar che il meccanismo regolato dal comma 15 dell’art. 183 del nuovo Codice dei contratti pubblici contempla ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio, indipendentemente dall’applicabilità del comma 9 dell’art. 83, secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente é escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Il Tar ha anzi escluso che tale norma abbia attinenza alla questione oggetto della controversia, in quanto è più che dubbio che, nelle ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93, comma 8) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il punto decisivo, ad avviso del Tar, è che il meccanismo disciplinato dal comma 15 dell’art. 183 non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale, ad esempio, una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione. Conclusione questa confermata, sempre ad avviso del Tribunale, dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere presentati con l’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero male si concilia con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte - comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 - non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di non presa in considerazione della proposta - non previsti dalle norme di legge o dall’avviso esplorativo e avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.

Fonte: Giustizia-amministrativa.it

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