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Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla Studio Romanazzi - Boscia e Associati S.r.l. ? Servizi di progettazione definitiva/esecutiva/coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e supporto al RUP relativi agli interventi pubblici previsti per la 'Realizzazione del Programma integrato e Riqualificazione delle periferie P.I.R.P. del Comune di Mola di Bari' - Importo a base d'asta ? 796.504,70 - S.A.: Comune di Mola di Bari.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Con l'istanza indicata in epigrafe, lo Studio Romanazzi - Boscia e Associati S.r.l. ha chiesto all'Autorita' di esprimere un parere in merito alla legittimita' della procedura di gara in esame anche con riferimento ad alcune specifiche previsioni della lex specialis.

Al riguardo, l'istante ha evidenziato come la Stazione Appaltante sarebbe incorsa in una evidente violazione del principio di libera concorrenza, ponendo una limitazione nell'offerta prezzo in base alla quale ''il ribasso da applicare all'importo di cui allo schema di parcella professionale posto a base di gara, a garanzia della qualita' del servizio offerto, non potra', a pena di esclusione dalla gara, essere superiore al 20%''(punto 2.7, lett c, Disciplinare di gara ? ''Presentazione dell'offerta''); tale previsione sarebbe in contrasto, secondo l'istante, con quanto stabilito dalla L. 4 agosto 2006 n.248 e con l'art.87 del D.lgs. n.163/2006 che individua dei criteri di verifica delle offerte anormalmente basse, proprio a garanzia della qualita' del servizio.

Altro profilo oggetto di contestazione, in quanto inciderebbe direttamente sulla possibilita' di partecipare alla procedura di gara in questione, e' quello relativo alla carenza di documentazione messa a disposizione dalla Stazione Appaltante. Nello specifico, trattandosi di affidamento di servizi che riguardano livelli di progettazione superiore al preliminare, l'istante lamenta che mancherebbe un progetto preliminare relativo ad una parte rilevante delle opere da realizzare; infatti, il progetto preliminare cui si fa riferimento nel Bando di gara (punto VI.3, lett. k), disponibile a pagamento, ''Programma Integrato di Riqualificazione delle Periferie P.I.R.P.: Cerulli'', non conterrebbe alcun elaborato di quelli previsti dagli artt.18,19,20,21,22 e 23 del DPR 554/99 in relazione alle opere di urbanizzazione (strade, fognature urbane, impianti elettrici ed impianti meccanici) elecante al punto 2.3 del Disciplinare di gara, che costituiscono la parte economicamente pi? rilevante degli interventi da progettare, per un importo di ? 4.832.781,49 a fronte dei complessivi ? 6.469.576,69 costituenti il totale delle opere da realizzare.

Si evidenzia, inoltre, che vi sarebbe discordanza tra quanto emerge dalla Relazione Tecnica allegata al Programma Integrato di Riqualificazione delle Periferie P.I.R.P.: Cerulli, in cui si specifica che l'importo complessivo delle opere del programma e' suddiviso in ? 1.466.795,20 per realizzazione di un blocco di Edilizia Sociale Sperimentale ed ? 977.863,30 per opere di urbanizzazione dell'area contermine, per un totale di ? 2.444.658, 50 e, quanto, invece, e' stabilito nel Bando di gara in cui l'importo dei lavori e' calcolato in complessivi ? 6.469.576,69; in particolare poi l'importo complessivo delle opere di urbanizzazione cosi' come emergente dal Disciplinare di gara e' pari ad ? 4.832.781,49, ben oltre quindi la cifra indicata nella citata Relazione Tecnica (? 977863,30).

Mancando un progetto preliminare in relazione ad una parte consistente delle opere da realizzare, verrebbero a mancare gli elementi necessari a sviluppare la Relazione Metodologica richiesta al punto 2.7 del Disciplinare di gara e nel contempo a formulare una concreta offerta di ribasso economico e temporale, con grave violazione del diritto di partecipazione e del principio di concorrenza.

Un'ultima contestazione, riguarda, in fine, il criterio di assegnazione del punteggio all'offerta tempo che, secondo quanto previsto dal Disciplinare di gara (Parte Seconda-Procedura di aggiudicazione, punto 1, lett. b) dovra' avvenire con il metodo dell'interpolazione lineare con riferimento al massimo ribasso tempo e non alla media delle riduzioni percentuali del tempo (come previsto invece dall'allegato E del DPR 554/99), con la conseguenza che offerte tempo eccessivamente basse non garantirebbero la qualita' della progettazione, non essendo prevista tra l'altro alcuna verifica sulla congruita' dell'offerta temporale.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorita', la Stazione Appaltante non ha fatto pervenire osservazioni o documenti.

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la violazione dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione in relazione a talune previsioni della lex specialis e a carenze della documentazione di gara messa a disposizione dei potenziali concorrenti, cosi' come esposto nella parte in fatto.

In relazione alla prima censura, e' condivisibile la posizione espressa dall'istante, nella misura in cui la previsione in base alla quale ''il ribasso da applicare all'importo di cui allo schema di parcella professionale posto a base di gara, a garanzia della qualita' del servizio offerto, non potra', a pena di esclusione, dalla gara, essere superiore al 20%'', appare effettivamente in contrasto con il principio di libera concorrenza e con l'eliminazione dei minimi tariffari professionali disposta con la legge 4 agosto 2006, n. 248.

Nel merito occorre osservare che a seguito dell'entrata in vigore della citata legge 4 agosto 2006 n. 248 (legge di conversione del c.d. Decreto ''Bersani'') e' stato modificato l'art.92, comma 2 del D.lgs. 163/2006, da cui sono state espunte proprio le espressioni ''i corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n.143?'' e ''ogni patto contrario e' nullo'' con la conseguenza che ''i corrispettivi delle attivita' di progettazione possono essere utilizzati dalle Stazioni appaltanti , ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento''.

Una ulteriore modifica e' poi intervenuta con il D.Lgs.152/2008, con cui si e' provveduto ad abrogare il comma 12 bis dell'art.4 del DL n.65/89 convertito in Legge 155/89 e il comma 4, dell'art.92 del D.Lgs.163/2006 che ad esso rinviava, venendo meno cosi', definitivamente, la previsione normativa in base alla quale ''per le prestazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici relativamente alla realizzazione di opere pubbliche o comunque di interesse pubblico , il cui onere e' in tutto o in parte a carico dello Stato e degli altri enti pubblici, la riduzione dei minimi di tariffa non puo' superare il 20 per cento''.

Nell'assetto normativo attuale, in definitiva, le tariffe in questione hanno perduto il carattere dell'inderogabilita', con la conseguenza che sono possibili anche patti contrari rispetto ai valori dalle stesse contemplati, pur potendo rimanere fermo, come gia' detto, il riferimento alle stesse ai fini della determinazione, da parte della stazione appaltante, del valore dell'appalto.

A garanzia della qualita' del servizio, la Stazione Appaltante puo', in presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa, procedere ai sensi degli artt. 87 e 88 del D.lgs. 163/2006 (richiamati infatti dall'istante), richiedendo al concorrente le opportune giustificazioni nell'ambito di un procedimento in contraddittorio.

Riguardo al secondo rilievo contenuto nell'istanza di parere ? posto che a questa sono stati allegati solo il bando ed il disciplinare di gara e non sono pervenute osservazioni da parte della Stazione Appaltante ? non si puo' che fare riferimento a quanto rappresentato della Studio Romanazzi - Boscia e Associati S.r.l. e alla lex specialis per rilevare che ove il Comune di Mola di Bari non abbia effettivamente fornito un progetto preliminare in relazione ad una parte consistente delle opere da realizzare (le opere di urbanizzazione) nell'ambito di una gara avente ad oggetto servizi di progettazione definitiva/esecutiva/coordinamento della sicurezza, risulterebbe chiaro che gli operatori economici interessati non sarebbero stati posti in condizione di formulare offerte concrete e attendibili. Al riguardo, va considerato che dal bando di gara (punto III, 2.3) emerge che i servizi richiesti sono relativi ad opere da realizzare per un importo complessivo pari ad ? 6.469.578,69, di cui ? 4.832.781 49 per opere di urbanizzazione primaria (rientranti nelle classi VIa, VIII, lIIc, IIIa, di cui alla legge n. 143/1949). Ove si potesse verificare che la documentazione posta a base di gara richiamata al punto VI.3 del Bando, e segnatamente il progetto preliminare, si riferiva esclusivamente al c.d. blocco di Edilizia Sociale Sperimentale (costituente una parte limitata dell'ammontare complessivo delle opere oggetto del servizio, ralativa alla classe Ig: pari a euro 1.466.795,20), cosi' come sostenuto dall'istante, in tal caso, si dovrebbe giungere alla conclusione che gli operatori economici sono stati chiamati a formulare offerte in assenza di gran parte degli elaborati di progettazione preliminare e di una esatta e completa descrizione dei lavori da eseguire. In tale situazione, peraltro, appare difficile ottemperare all'obbligo imposto al punto 3.1 del Disciplinare di gara, di predisporre una Relazione Metodologica ed una Relazione tecnico-organizzativa con specifico riferimento ai 'servizi oggetto di gara'.

Tutto cio' rileva anche in relazione al terzo profilo evidenziato dall'istante, essendo evidente che l'assenza di una progettazione preliminare relativa alle opere di urbanizzazione rende inattendibile l'offerta temporale di cui al punto 2.7 lett D) del Disciplinare di gara.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la clausola di cui al punto 2.7, lett.c) del Disciplinare di gara contenente un limite massimo di ribasso percentuale da offrire in relazione all'importo della parcella professionale non sia conforme alla normativa di settore e che la carenza di progettazione preliminare, ove dimostrata, costituirebbe un ostacolo alla partecipazione.

I CONSIGLIERI: Pietro Calandra, Alfredo Meocci

IL PRESIDENTE f.f.: Sergio Santoro