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IL CONSIGLIO

VISTA l’istanza di parere prot. n. 7862 del 19 gennaio 2017, presentata dall’Università degli Studi di Messina relativamente alla procedura di gara in epigrafe;

VISTE, in particolare, le vicende rappresentate dalla stazione appaltante relative al provvedimento di autotutela che la stessa ha disposto rispetto all’aggiudicazione definitiva, dopo aver rilevato che erano stati commessi degli errori di trascrizione dei ribassi offerti dai concorrenti,che è stato oggetto di contestazione da parte del raggruppamento aggiudicatario, Impresit S.r.l. – Artedile s.r.l., che ne ha sostenuto l’illegittimità per violazione del principio di immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006;

VISTA, nello specifico, la documentazione prodotta e, in particolare, gli atti di gara;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 22 marzo 2017;

VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie delle parti;

VISTA, nello specifico, la memoria difensiva dell’amministrazione nella quale è stato rappresentato che durante il termine dilatorio per contrarre, su segnalazione di un concorrente, è stato evidenziato un errore materiale nell’indicazione della percentuale di ribasso riferita all’impresa Cassisi Ignazio Fabrizio e in sede di verifica è stato accertato anche un altro errore materiale di trascrizione del ribasso offerto dalla società Cotolo s.r.l. e che conseguentemente la stazione appaltante ha avviato il procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva;

VISTA la memoria del soggetto aggiudicatario che contesta la scelta dell’amministrazione di procedere in autotutela invocando da un lato il principio di immodificabilità della soglia di anomalia ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 e dall’altro la mancata verifica dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente Cotolo S.r.l.;

RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO che, nel caso di specie, viene in rilievo il disposto dell’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006, che dopo aver definito l’ambito di operatività del soccorso istruttorio prevede come «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte»;

CONSIDERATO altresì che sia la giurisprudenza amministrativa che l’Autorità hanno avuto modo di pronunciarsi sul principio di immodificabilità della soglia di anomalia, evidenziando la ratio legis della disposizione consistente nell’evitare una fluttuazione perpetua di quanto acquisito nella fase procedimentale precedente.

CONSIDERATO, in particolare, che, dal suo canto, l’Autorità, nel parere n. 210 del 2 dicembre 2015, ha precisato che l’articolo 38, comma 2-bis, lungi dal consentire il soccorso istruttorio in ogni stato e grado del procedimento, afferma il principio di immutabilità del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, soltanto a seguito della avvenuta regolarizzazione degli atti di cui all’articolo 38, contenuti nella busta A e che, al contempo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la norma intende limitare il potere dell’amministrazione di agire in autotutela, limite da interpretarsi nel momento in cui la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva: il divieto di ricalcolo della media o della soglia di anomalia a seguito di riammissione, regolarizzazione o esclusione di offerte opera soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva, in quanto in tal modo è garantito il punto di equilibrio tra l’interesse alla stabilità dei risultati della gara e quello alla corretta osservanza delle norme relative al suo svolgimento: consentendo all’amministrazione di ravvedersi prima dell’aggiudicazione definitiva, senza frustrare le esigenze di celerità perseguite dalla norma, si evita che l’amministrazione, pur essendosi accorta dell’errore debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario (in tal senso, C.G.A, sentenza n. 740 del 22 dicembre 2015, Consiglio di Stato, sentenza n. 4107 del 8 settembre 2016 e sentenza n. 1052 del 18 febbraio 2016).

CONSIDEATO, inoltre, che su una fattispecie analoga l’Autorità si è recentemente pronunciata sulla questione con delibera n. 29 del 18 gennaio 2017, ribadendo i principi sopra enunciati;

RITENUTO che, come nel precedente caso menzionato, anche nella fattispecie odierna, dalla ricostruzione in fatto, si evince che la scelta dell’amministrazione di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia non è stata determinata dalla riammissione, regolarizzazione o esclusione di offerte in graduatoria, bensì dall’aver rilevato l’esistenza di errori materiali di trascrizione dei ribassi circostanza che costituisce elemento dirimente ai fini della risoluzione della questione, in quanto, sebbene il provvedimento di autotutela sia giunto successivamente all’aggiudicazione definitiva, esso mira a ripristinare la legittimità del procedimento di calcolo della soglia di anomalia;

RITENUTO che il fatto che la stazione appaltante abbia calcolato la soglia di anomalia considerando ribassi erronei costituisce legittimo presupposto per l’esercizio del potere di autotutela, in particolar modo in una gara, come quella nel caso di specie, in cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso;

RITENUTO di non poter accogliere la posizione dell’aggiudicatario che ritiene illegittimo il provvedimento di autotutela per il principio di immodificabilità della soglia di anomalia e per la già intervenuta aggiudicazione definitiva, in quanto ciò porterebbe al paradosso di dover mantenere un’aggiudicazione pur illegittima, perché determinata da un errore di calcolo ammesso dall’amministrazione, per il solo fatto che l’errore sia stato rilevato in un momento successivo all’aggiudicazione stessa;

RITENUTA, pertanto, corretta la scelta dell’amministrazione di agire in autotutela per porre rimedio all’errore di trascrizione commesso;

RITENUTO che per quanto concerne la contestazione dell’aggiudicatario in ordine al mancato possesso dei requisiti richiesti da parte della società Cotolo s.r.l., spetterà all’amministrazione verificarne la fondatezza nell’ambito dei poteri che le competono

IL CONSIGLIO

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di autotutela, disposto dall’amministrazione al fine di correggere l’errore materiale di trascrizione di alcuni ribassi offerti e quindi di ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e non viola il principio di immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006.

(Fonte: anticorruzione.it)